弘道Ξ
内容提要:法律市场假设是经济分析的前提,法律运行中的弊端通常就产生于法律市场的交易中。
供给与需求、成本与收益分析是法律经济分析的重要工具。
政府既供给市场经济的法律制度基础,也可能破坏和掠夺这一基础。
法律需求是公共选择的过程,具有不确定性,可能被人为夸大,也可能被人为低估。
政府对市场过于敏感,对干预市场的法律法规过于自信,会导致“非市场”需求的扭曲。
法律成本不确定,使得人们难以选择、发现最符合效率原则的立法执法机制。
关键词:法律市场 法律的供给-需求分析 法律的成本-收益分析
一、法律市场假设 经济分析方法应用于法律等非市场问题研究的一个重要前提,是假设它们具有与市场问题相似的属性,假设存在着一个与经济市场相似的法律市场。
法律的经济分析理论就是把法律舞台模拟为一个经济学意义上的市场,用经济工具分析公民、企业以及立法、执法、司法机关在法律市场中的活动,并用效率作为价值评判标准。
在法律经济学看来,法律市场同经济市场一样,存在理性人对收益最大化的追求,存在不同主体的竞争,存在资源分配、交换关系、交易成本,存在供给与需求、成本与收益的关系,存在效率价值目标取向。
(一)法律市场的基本特征
1.“经济人”假设“经济人”是理性最大化者。
貌似简单的经济人抽象实际上是经济市场得以成立和被分析的一个理论基石,也是法律市场假设的立足点。
在经济市场中,人是理性的;在法律市场中,人也是理性的。
法律是理性的,法官、律师理应合理行事,并因为不合理的做法受到批评,普通公民一般以理性的方式对待法律规则或制度。
如同经济市场一样,在法律市场中,法律程序的实行和管理也依靠受经济上的自利和成本-收益比较所推动的个人,而不是利他主义者或官员。
是否参与诉讼,如何参与诉讼,都是由当事人和他的律师决定的。
如同经济市场一样,法律市场也利用与机会成本相等的价格引导人们追求收益最大化。
如在补偿赔偿金等于违反法律义务的补救的地方,责任的影响不是去强迫服从法律而是强迫违法者支付与违法的机会成本相等的价格。
如果那个价格低于他从非法行为中得到的价值,那么如果他违法,收益得以最 Ξ中国社会科学院法学研究所副研究员。
·134· 法律的经济分析工具 大化,法律制度就是在鼓励违法;如果价格高于他从非法行为中得到的价值,收益的衡量促使他不去违法,赔偿性补救提供了校正违法行为的刺激。
法律制度使个人面对其行为的代价,但把是否引起和承担这种代价的决定留给他们自己。
也许有人会提出批评,认为将经济人假设放置于法律领域过于简单和不切实际,认为将法官、诉讼当事人、父母、犯罪者和可能在法律的经济分析中遇见的人描述为理性的最大化者不可思议。
然而,以其假设不符合现实而批评法律市场假设,是犯了一个基本方法论的错误。
研究结果表明,这种“经济人”假设的运用是非经济市场研究取得卓越成就的主要前提。
以立法市场为例。
立法市场如同经济市场,在很大程度上以经济人的自利为基础。
立法市场以利益集团和其他人对立法活动的需求,以及自利的代言人对这些活动的供给为基础。
这类市场有几个特性。
第
一,结果是预计而非确实的,所有政党都在过去经验引导下憧憬未来。
第
二,预期的结果对供求双方都有利,否则他们就不会追求这些结果。
利益集团也许是指望获得某些东西,它们或许是利润,或许是消费者保护。
立法者想通过击败竞争对手、服务公众或增加个人财富而获取利益。
第
三,结果是不确定的。
集体选择是由一个以上的人作出的,而任何一个立法者只能试图影响结果。
当然,有些人会比其他人更为成功地影响。
第
四,结果的生命力可能是短暂的,下一届立法机构就可以改变现在的决策。
第
五,立法活动的类型和重要性千差万别。
让一个立法者倾听你对限制进口法案的呼吁并让他为之努力都是不错的结果,但后者比前者更重要。
自利将导致立法者努力讨好选民,假定自利的立法者将试图最大化再次当选的情景,就像自利的企业试图最大化利润一样是现实的。
2.竞争众所周知,亚当·斯密认为市场“受着一只看不见的手的指导”。
〔1〕因此,要充分发挥市场的自由竞争、自由调节的作用。
如同经济市场一样,法律市场也好像存在“看不见的手”,左右着法律市场主体的活动,法律市场也要发挥竞争的作用。
例如,英美诉讼中的对抗制把法庭置于一个消费者的地位,被迫在两个强有力的、公开竞争的推销员的商品之间作出决定。
固然,大部分案件是在法庭上决定的,但那些案件没有进入法律规则被创制和修改的程序,法律分配程序的关键阶段是由原告和被告为胜诉而展开的竞争支配的。
再如,在宪法领域,分权就是权力的竞争机制。
国家机关垄断法律市场的事实不能作为否定法律市场也应当自由竞争的理由。
因为垄断法律市场结构导致法律市场的低效率。
在法律市场里,信息不是一种免费的资料,而是一种代价昂贵的财富。
而且,一项法律措施的受益人数一般要少于为该措施承担费用的人数。
这样,一类人洞察法律决策奥秘,一类人由于收益可能小于成本而消极视之。
大多数人因为无法承担巨额交易成本而望洋兴叹。
法律成为一种名副其实的奢侈品。
提高法律效率的办法当然是设计一个可行的竞争机制。
法律市场低效率的一般道理,如同市场经济理论对垄断市场低效率的一般认识———主要表现为产量不足、价格偏高、市场障碍,以及资源浪费等。
随着垄断的法律市场规模的扩大,市场低效率即法律成本大于收益的范围和后果将更大。
因此,要提高法律市场的效率,就要进行成本-收益分析,降低法律成本,并引入竞争机制。
(二)法律市场解决的基本问题经济市场解决的基本问题是:生产什么,如何生产,为谁生产。
这三个基本问题均是由经济资源稀缺性而产生的。
法律资源也存在稀缺性,也存在类似经济市场的基本问题。
1.生产什么法律与普通市场物品具有相似性。
法律和法规也可以被看作物品和服务,因为它们为人们创造效用或负效用。
例如,要求所有汽车乘客使用安全带的法律条款,就是一种商品服务。
法律法规一旦被提供,就成了公共物品。
也就是说,一旦作出了集体决策并通过立法得到实施,一定水平或一定数量的物品会提供给所有人,存在一个公共物品约束。
面对法律资源的稀缺,国家作为法律的生产者, 〔1〕[英]亚当·斯密《:国民财富的性质和原因的研究》下卷,郭大力、王亚南译,商务印书馆1974年版,第27页。
·135· 法学研究 2004年第4期 必须进行选择,生产这种法律还是生产那种法律,就好比一块土地是用来生产粮食还是用来修建高尔夫球场。
法律资源的选择就是要决定用有限的资源去满足法律消费者的欲望。
经济市场决定于消费者的货币投票,即由他们的日常购买决定。
反过来,企业受到最大利润期望的驱动,它们被高利润吸引生产那些需求很大的商品;而由于同样原因,企业则放弃不赚钱的生产领域。
法律市场同样决定于公民、企业这类消费者的购买;而国家则因为利益的驱动,生产那些适应法律市场需要的法律产品和服务。
2.如何生产“如何生产”,即由哪些人,使用哪种资源,利用哪种技术来生产物品。
这些都决定于不同的生产者之间的竞争。
生产者要对付价格竞争和把利润增加到最大限度的最好方法,就是采用效率最高的生产方法,使成本达到最低限度。
经济市场中的“如何生产”就是要决定在若干种资源的组合方式中使用哪种方式效率最高。
效率是经济市场和法律市场共同追求的目标。
同经济市场一样,在法律市场中,效率是基本价值取向之
一。
将效率作为法律市场追求的目标,就是将法律作为优化配置权利、义务等资源的函数变量,通过法律创新,满足法律市场主体(国家、组织、个人)的最大需要和利益。
法律创新就是为了得到或尽可能得到因创新而产生的潜在利润,这种创新是通过法律选择的比较而优化现行规范。
主体期望获取最大潜在利润是导致法律制定和改革的诱致因素。
所以,诺斯说“:如果预期的净收益(即指潜在利润)超过预期的成本,一项制度安排就会被创新。
只有当这一要求得到满足时,我们才可望发现在一个社会内改变现有制度和产权结构的企图。
”〔2〕法律市场的效率是通过权利的合理配置来实现的。
美国法学家弗里德曼说“:权利是建造法律的基本材料。
”〔3〕权利是法律的基础,没有权利就没有法律。
权利配置总是以相应的义务配置为代价。
滥用权利就带来外部成本。
如何处理个人理性和集体理性的冲突,如何配置个人权利与集体权利,将直接影响法律的效率目标,进而影响法律的公正目标。
个人理性与集体理性的冲突,局部最优与整体最优的矛盾,其实质在于特定行为的私人(局部)成本收益与社会成本收益不一致。
置个人理性、个人偏好于不顾的法律,将会由于巨额成本而难以推行。
新制度经济学倡导“激励相容”(2patibility)机制,在尊重、利用、满足个人利益最大化的理性选择基础上达到集体理性。
3.为谁生产“为谁生产”是生产出来的产品与劳务如何分配给社会各集团和个人。
由于资源有限,每个社会集团与个人在有限的资源中不可能得到自己所想要的一切,所以,人类社会在谁占有多少资源的问题上就要作出选择。
法律制度也是一种“配给制度”。
〔4〕如前所述,法律制度最重要的配给就是权利的配给。
比如,宪法有关民主党派地位的规定,就是对民主党派人士的政治权利的配给。
与经济市场一样,法律市场要解决将权利配给谁的问题。
在法律市场中,公民、企业和政府之间的决策通过法律产品市场与要素市场得以协调。
(三)法律市场和经济市场之间的主要区别法律市场和经济市场之间的主要区别在于,经济市场比法律市场更精确。
与经济市场———物质 〔2〕[美]诺斯《:制度创新的理论:描述、类推与说明》,载《财产与权利制度的变迁》,刘守英等译,上海三联书店、上海人民出版社1994年版,第274页。
〔3〕[美]弗里德曼《:法律制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社1994年版,第264页。
〔4〕同上书,第23页。
·136· 法律的经济分析工具 产品市场价格的货币性特点相比,法律市场价格的最大特点在于非货币性和货币性并存。
〔5〕非货币性的价格不易度量。
根据科斯定律,法律在现代市场交易过程中能够对商品的交换亦即资源的配置发挥重要的作用,所有法律对市场的介入,会影响到作为资源配置市场功能重要内容之一的价格功能的发挥。
当法律作为价格宏观调控的经济政策手段而被依法运用时,法律就成为市场价格构成中的一个重要变量,从而当其他价格因素不变,法律的价格可以通过相关的市场价格亦即“影子价格”或“参照价格”得以认识和度量。
法律市场假设,不仅使我们可以用经济分析的方法对法律运行过程中低效率的原因寻根究底,而且还让我们从另一个角度寻找解决法律运行中的弊端的办法。
法律运行中的弊端就产生于法律市场的交易中。
这种交易有可能浪费法律资源,有可能滥用法律资源。
在这种交易中,法律有时成了谋取私利的交易工具,司法的不公正和腐败由此而产生。
这种现象根源于法律资源的垄断和法律主体的单
一、缺乏竞争制约力量。
于是,消除垄断、主体多元化、将权利配置给最珍视它们的人、遵循供求规律、进行成本-收益分析、减少交易成本等等便成为可行的解决办法。
当然,在法律市场效率问题上,我们应持一个审慎和辩证的态度。
法律市场毕竟是一种分析意义上的假设,效率作为法律经济学运动压倒一切的关怀,虽然是对传统的僵化研究方式的一种强有力挑战,但它毕竟无法完全替代正义、社会责任等价值。
波斯纳之后,法律经济学家马老一(RobinPaulMalloy)另辟蹊径,提出一种不同于波斯纳的新思路。
以波斯纳为代表的传统思维将效率和正义的冲突设置成法律与市场经济的首要的紧张状态,而马老一认为,真正的冲突存在于效率和创造力之间。
“创造力”是一个发现的动态过程。
这个过程通过社会责任的道德环境而得到增强。
它是前摄性的和不断进化的。
财富形成和社会繁荣的主要动力是创造力,因此,在法律和市场理论的研究中,效率不应该放在首要位置。
我们应当更仔细地调查在社会中互相作用的网络和模式,而不是花费那么多注意力在效率上。
效率在法律和市场理论中有一定作用,但不能充分选择创造力,因为创造力是不确定的。
马老一指出,法律和市场经济的关系是一个动态和复杂的过程,它不仅仅是实证的、效率的、财富最大化的,或者是一个剥削的、压迫的、混乱的过程,在这些之外,还有更多的东西。
我们应当拥有一个更宽广的视野。
〔6〕
二、法律的供给—需求分析 既然法律的经济分析前提是假设一个法律市场的存在,那么,法律的经济分析工具当然主要就是供给-需求和成本-收益分析了。
〔7〕本文仅对法律的供给-需求和成本-收益分析做出一般的解释,试图为法律的经济分析描绘一个基本理论框架。
供给-需求分析是掌握和分析微观经济学各个部分的重要工具,正像萨缪尔森和诺德豪斯所说:“供给和需求分析是经济学所提供的最有用的工具之
一。
它和瑞士的军刀一样几乎可以完成任何简单的任务。
”〔8〕供给-需求分析构成了对商品及其生产要素经济分析的基本内容。
200多年前,亚当·斯密发现了调节经济的看不见的手———价格。
市场经济能有序运行,其关键正在价格,价格由市 〔5〕作为法律供给价格构成要素的有关立法、执法、司法者的工资及福利待遇,是可以用货币加以度量的,作为法律需求价格构成要素的有关守法者为获取立法、执法、司法产品而付出的代价或放弃的经济利益,也是可以用货币加以度量的。
但是,无论是法律供给者还是法律需求者,他们在法律供给和需求过程中追求货币收益的同时,还追求非货币的收益,如立法者、执法者通过法律供给所获得的地位、职位的升迁,守法者通过消费法律这一文化产品所得到的某种心理上的满足等。
〔6〕RobinPaulMalloy,LawandMarketEconomy:ReinterpretingtheValuesofValuesofLawandEconomics,CambridgeUni2versityPress2000,p.1-12.“Introduction”. 〔7〕有关法律供给与需求以及成本与收益分析,参阅周林彬《:法律经济学论纲》,北京大学出版社1998年版。
〔8〕[美]保罗·A·萨缪尔森、威廉·D·诺德豪斯《:经济学》下,高鸿业等译,中国发展出版社1992年版,第635页。
·137· 法学研究 2004年第4期 场上的供求决定,因此,抓住供给与需求这两个因素,对市场经济的运行就可以做出科学的解释。
正因如此,美国两本流行的经济分析法学的教科书———波斯纳的《法律的经济分析》和考特·尤伦的《法和经济学》都将供求分析工具作为主要的法律经济分析工具。
(一)法律供给
1.政府供给法律古典经济学家说,政府是“守夜人”,这就是对于市场经济中政府作为一种外在强制力约束个人经济投机行为功能的最经典的规定。
对于秩序的管制,其内在的需要,就是要遏止每一个人依靠强制来损人利己的政治倾向,给经济提供一个良好的政治秩序,并倡导人们遵守经济互利的原则。
现代民主政治的国家理论,都宣称政府服务于全社会的利益,除全民利益之外无任何特殊利益追求,政府官员是人民公仆,法律的制定、颁布和实施是为了人民的和平、安全和公众福利。
政府为社会公众的利益制定并执行法律。
这些宪政民主理论作为法律道义权威性的基础,其经济学含义,可以概括为法律的生产者(即国家机关)与法律的消费者(即社会公众)之间效用函数的一致性。
国家机关生产法律,不同于市场上的厂商以自身的盈利为目的的生产活动,国家机关的收入不是像市场主体那样来自于出售产品的价格收入,而是通过非市场渠道即来自于税收等非价格性来源。
〔9〕政府和法律既可以提供市场前提和基础,又可能破坏和掠夺这一基础。
政府与发展或衰退密切相关。
法律供给不足,投资环境不佳,就会导致企业家转移他地投资。
法律供给不足,人们就会转而依靠法律以外的力量的保护。
对市场经济来说,政府对发展的最大贡献就是为市场供给制度基础,最大的损害则是对市场进行任意干预,进行不适当的管制。
正如诺思所说,国家提供行为规范(博弈规则)有两个目的:一是界定形成产权结构的竞争与合作的基本规则,使统治者的租金最大化;二是在第一个目的的框架中降低交易成本以使社会产出最大化,促进经济增长,增加国家税收。
两个目的之间存在持久的冲突,此消彼长,其结果是,国家既可能提供有效的经济体制,也可能破坏有效的经济体制,由此导致国家本身的不稳定性,即国家的兴衰,这被称之为“诺思悖论”。
国家供给法律,国家决定产权结构,因而国家最终要对造成经济的增长、衰退或停滞的产权结构的效率负责。
〔10〕国家机关在使用强制力提供制度供给时有很大的规模经济的效用。
〔11〕作为法律制度供给的垄断者,国家机关可以以比其他竞争性政治集团较低的费用提供法律制度服务,并可以降低供给成本。
以公共选择为基础的法律供给,根据投票规则的不同,其强制性程度有所不同。
按照一致同意规则通过的法律,反映了所有参加者的共同愿望,使每个人的偏好都达到了最大程度的满足,而不会使任何一个人的福利受损,即实现了帕雷托最优状态。
按照非一致同意规则(包括多数投票规则,甚至少数投票规则)通过的法律,其供给具有明显的强制性。
此时的法律只体现参与者中属于多数派的利益,而属于少数派的利益被忽略了,因而不符合帕雷托最优状态。
法律供给的强制性,使得法律常常具有“制度非中性”的属性,也就是说更有利于一部分人而不利于另一部分人,〔12〕出现所谓“法律寻租”行为。
“法律寻租”行为可以用立法供给理论来加以说明。
立法供给是以被选出的供给者对将来结果的承诺来界定的。
集体选择分析家不再假设被选举出来的供给者会追求公众利益,而是假定他们有一选举目标,即试图最大化选举或再选举的概率。
布雷顿(Breton)提出一个被选出的政治供给者可以用一个可定义的效用函数刻画其特征,这个函数变量包括:再选举(或选举)的概率、个人薪金收入、个人权势、自己的历史形象、对崇高个人理想的追求、对公共物品的个人看法以及政治家特有的其他东西。
布雷顿模型是: 〔9〕参见[美]沃尔夫《:市场或政府》,谢旭译,发展出版社1994年版,第45页以下。
〔10〕参见[美]诺思《:经济史中的结构与变迁》,陈郁等译,上海三联书店1994年版,第24页以下。
〔11〕[美]科斯等《:财产权利与制度变迁》,刘守英等译,上海三联书店、上海人民出版社1994年版,第288页。
〔12〕张宇燕《:经济发展与制度选择》,中国人民大学出版社1993年版,第292页。
·138· 法律的经济分析工具 Up=Up(π,am)其中,Up是被选出的供给者效用π,是当选或再当选的主观概率,而am是布雷顿提到的其他变量。
不少集体选择文献可见阐述此公式的术语。
〔13〕大企业比中小企业、公民有更大的激励发挥积极的政治作用。
因为它们在经济上有更多的利害关系,并能对其他人形成更大的威胁;而且,行业内企业更少,它们作为一个集团能够比单个企业更有效地寻租。
施蒂格勒指出“,规制由行业谋取,并主要根据其利益被设计和运作。
”行业利用国家权力能够获取利益有两种主要途径:一是直接的货币补贴,但除非进入受到限制,否则这个办法注定要失败;二是控制新企业的进入,或者用更普通的术语,限制产出。
每个有足够政治权力利用国家的行业或职位都力图控制进入。
很多方法都可用来做到这一点,包括设立对贸易的保护性关税和非关税壁垒;要求职业许可,使进入更昂贵;限制新企业的产生,分割对价格有不同弹性的各个需求市场。
施蒂格勒认为,生产者对立法过程的影响较之消费者有明显优势,这只是因为企业数量更少,因而更容易花较少的成本组织起来。
由于企业数量少于消费者,它们的人均收入高于强加给消费者的人均损失,因而对行动的激励存在极大差异。
〔14〕按施蒂格勒的观点,如果被选出的供给者与生产者合作意味着政治支持、竞选捐款、未来的安排或者对一些人而言是贿赂的话,那他们往往就要这样做。
作为自利的个人,被选出的供给者会对那些以最有力、最连贯的方式表现出来的需求作出反映,而这正是生产者的需求,于是生产者总是赢。
2.影响法律供给的因素法律供给受既存法律制度约束,受法律效用、法律的生产要素、法律意识、法律的生产技术水平等因素的影响。
例如,宪法是法律供给的制度基础,当然直接影响其他部门法的供给。
法律的供给受法律的生产要素影响。
每一要素的稀缺程度及相应的价格都通过制约生产成本而影响着法律的供给。
法律意识的提高不仅能简化法律供给中的决策过程,并因此减少法律供给中所耗费的时间和成本,特别是节约法律供给者认识规律和处理利益关系的费用。
法律意识的提高,创造着市场对法律的需求,引导了消费,刺激了法律的供给。
由于法律供给主体以国家机关为主,所以作为执政者的法律知识水平的提高,是法律供给量增加的关键。
由于法律各生产要素的相对稀缺程度不同、相对价格不同,各生产要素之间作为投入品存在一定程度的替代性,因此国家行为在追求降低成本的目标下,在不同历史时期根据实际情况,决定成本资源的不同配置。
例如,西部开发作为国家在特殊背景条件下的一项历史性选择,不仅要求国家直接投入人财物进行开发,还要为开发积极提供各种倾斜性制度供给。
如果开发的区域和空间边界不清,倾斜性制度供给就不可能足额到位,导致目标区内制度供给短缺,使大开发不能得到充分的制度保障,或者制度供给发生相对过剩,使非目标区得到倾斜性制度供给,最终扭曲制度效率,使资源配置的实际情况发生变形,大开发的预期目标难以真正实现。
因为,国家的倾斜性制度供给无非是通过制度优惠以弥补市场机制的欠缺,有效发挥市场机制的作用,克服市场失灵对大开发的消极影响。
(二)法律需求
1.需求规律和法律需求的理解需求规律或称需求定理,是表明某物品的价格与其需求量之间的关系。
其内容是:在其他条件不变的情况下,某种物品价格越高,则需求量越少。
犯罪率取决于风险和收益的“威慑假说”,就是需求理论在刑事审判方面的运用。
需求法则认为,由于价格和需求量成反比,需求曲线向下倾斜。
运用于犯罪和刑罚问题,该理论意味着犯罪将随预期刑罚的上升而下降。
以前的定罪与徒刑会促使这些危险性很高的潜在罪犯以后较少犯罪。
被定罪和受监禁的概率越大,从监狱出来之后又再次被捕的人 〔13〕参见[美]乔·
B.史蒂文斯《:集体选择经济学》,杨晓维等译,上海三联书店、上海人民出版社1999年版,第245页。
〔14〕同上书,第270页。
·139· 法学研究 2004年第4期 数越少,这就是所谓“威慑效应”。
不是所有的犯罪都是能被刑罚威慑住的。
如果存在一种意外触犯刑法(对任何涉及过失或严格责任因素的犯罪都存在)或法律错误的风险,那么非常严厉的刑罚将会诱导人们处在犯罪活动的边缘时摒除社会所需要的行为。
法律需求属于制度需求的范畴,是一种非市场、非物质商品的需求。
法律需求根源于主体期望获取最大的“潜在利润”。
如果按照原有的制度安排或行为模式,社会资源的配置没有达到帕雷托最优状态,而改变资源的配置方式将更有效率,这时我们说原有的制度安排存在“潜在利润”。
这种“潜在利润”存在于制度之中。
当主体意识到通过法律改变行为模式或建立某种行为模式可以获取该“潜在利润”时,便产生了对法律的需要。
也就是说,主体之所以选择适用法律,是因为适用的结果给他带来了利益,而不适用将丧失该利益。
从制度需求理论上讲,通过法律使显露在现存制度安排结构之外的利润内在化,是法律需求产生的基本原因。
〔15〕 法律需求具有不确定性,即人们对于法律的需求内容和需求量难以准确地把握。
这种需求的不确定性除了法律“中间产品”“、非物质产品”的属性带来的度量困难外,还在于法律需求的显示是公共选择的过程。
在需求显示的过程中,意识形态、社会舆论、政治活动投票规则的影响巨大,加大了主观需求和客观需求的差距。
需求显示的结果可能严重偏离了以市场盈利为标准的客观需求,既有可能夸大了需求,也可能人为低估了需求。
国家机关对法律的过分要求这一需求特点,不仅与法律这一资源的有限性和稀缺性有关,〔16〕而且更多地与对市场缺陷日益加强的公共意识,公民参政权力、活动的增多,以及在政府干预过程中政府“政治报酬”的增长和政治角色的“高时间贴现率”有直接的关系。
政府对市场过于敏感,对干预市场的法律过于自信,会导致“非市场”需求的扭曲。
2.影响法律需求的因素从微观经济学意义上讲,影响需求的因素主要是相关物品的价格、收入、预期的未来价格、人口以及偏好。
以管制的经济理论为例。
影响管制的需求有四个因素:每个购买者的消费者剩余,买者的数量,每个企业的生产者剩余,企业的数量。
每个购买者从管制中得到的消费者剩余越大,它也就会更需要管制。
随着买者数量的增加,对管制的需求也增加。
但是,仅仅是人数多还不一定能形成一种政治力量。
买者人数越多,把他们组织起来的成本也越高。
因此,对管制的需求与买者人数的增加不是同比例增加的。
每个企业从某种管制中得到的生产者剩余越多,企业对管制的需求也就越大。
随着从某种管制中得到利益的企业数量增加,对这项管制的需求也就越大。
但是,与消费者的情况一样,数量多并不一定是一种有效的政治力量。
企业数量越大,组织这些企业的成本也越高。
影响法律需求的因素有法律的效用、既存法律秩序、价格、消费者偏好、消费者收入、相关物品的价格等。
例如,依边际效用递减规律,公众法律需求量有一定的限度;超过限度,法律对公众乃至整个社会就是一种负担。
一种物品的需求不仅取决于其本身的价格,还取决于相关物品的价格。
这种相关物品可以分为两类:替代品和互补品。
替代品是可以用来代替另一种物品的物品。
法律规范之间存在替代关系。
当具有替代关系的一种法律规范价格上升时,人们会扩大对另一种法律规范的需求。
两种具有替代关系的方法选择,取决于彼此成本、价格的比较。
法律规范与其他社会规范之间也存在替代关系。
由 〔15〕[美]科斯等《:财产权利与制度变迁》,刘守英等译,上海三联书店、上海人民出版社1994年版,第266页。
不同的市场主体对法律的需求也不相同,有的人更偏好公平,有的人可能更偏好效率;按照某些社会学的观点,较富有的人更多地需要有关不动产、遗嘱或继承等调整财产关系的法律。
参见[美]布莱克《:法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第20页。
在商品市场上,个人需求的加总,便可以得到全社会的需求。
然而社会需求并不等于个人需求的简单加总,社会需求与个人需求可能相去甚远。
社会对法律需求的形成过程是公共选择的过程,即把不同的个人需求按照过半数原则加以确立,这种个人偏好显示的非市场程序,决定了所有的个人都要无差别地消费某一数量的法律产品,而不问其自身愿望如何,因此个人或部分人对法律需求的大小无法反映和测度社会对法律需求的大小。
〔16〕[美]沃尔夫《:市场或政府》,谢旭译,发展出版社1993年版,第36页。
·140· 法律的经济分析工具 于法律之外的其他社会规范约束力的下降,使得广义的失范行为上升,故而引起对法律总体需求的上升。
一些法律社会学者将这种现象归结为“法律变化与其他社会控制成反比”。
〔17〕
三、法律的成本—收益分析 要理解法律市场运作的过程,真正弄懂法律市场效率的形成,就必须把握法律经济分析的另一个主要工具,即成本-收益分析。
(一)法律成本成本是竞争的供给曲线背后的关键因素。
成本在经济学中的重要性有一个深刻的原因:厂商所决定的某种物品生产与销售的数量取决于该物品的价格与成本。
更确切地说,供给取决于增加的或“边际”的成本。
供给决策取决于成本,这不仅在完全竞争下是正确的,而且对垄断、寡头和不完全竞争等各种条件下的厂商也是正确的。
所以“,如果一班学生能在经济学课程中真正理解成本以及成本的所有的各个方面,那末,这门课程便算取得了真正的成功。
”〔18〕法律成本是法律运作整个动态过程所付的代价。
这种代价的描述,包括从静态的制度到动态的运作,从表层的设施到深层的心理。
法律运作使用和耗费的资源,抽象地说都占用一定时间和空间,具体地说都是各种人力、物力和财力的耗费。
以大家最熟悉的诉讼为例。
从时间角度看,打官司一般要经过起诉、立案、调查或侦查、庭审、判决、履行以及执行等阶段,有一审、二审,有的还发回重申,申诉的话还可能再审,短则数月,长则经年,即便使用简便程序,少说也得数十天。
从钱财角度看,除了要考虑案件受理费(刑事案件除外)、勘验费、公告费等直接支出外,证人、鉴定人、翻译人出庭的各种费用也要当事人负担。
当事人常常“赢了官司输了钱”或者用钱换来一文不值的判决书(无法执行)。
实在执行不了,有的法院就发给申请执行人一张债权凭证。
〔19〕所以,有人说,穷人打不起官司。
现实生活中,许多人不愿甚至怕打官司。
〔20〕用微观经济学概念替代传统法律的分析概念,就产生相应的法律的经济分析概念:法律成本,法律市场的交易成本,法律的社会成本,〔21〕法律的机会成本,〔22〕法律的边际成本,法律的寻租成本等。
如套用微观经济学边际成本概念,我们可以把法律的边际成本(marginalcost)理解为制定、实施最后一个单位的法律规范所支出的费用。
这一概念反映的是随着法律制定和实施量的增加,法律成本与收益的相对变化情况。
按照边际成本规律,法律的供给在达到社会需求饱和状态之前,每制定和实施 〔17〕[美]布莱克《:法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第7页。
〔18〕[美]萨缪尔森等著《:经济学》下,高鸿业等译,中国发展出版社1992年版,第二十一章成本分析引言(J·M·克拉克)〔19〕参见钱弘道《:执行改革的经济分析》《,中国司法评论》2002年夏卷(总第3卷)。
〔20〕据一项有价值的社会调查显示:尽管农民普遍认为诉讼解决纠纷获得的结果最为公正,但考虑到成本,90%的人还是倾向 于公正性不尽人意却成本低廉的干部解决和私了等调解手段。
参见郑永流等《:中国农民法律意识的现实变迁》《,中国法学》1992年第1期。
〔21〕法律运行中全社会的总支出,称为法律的社会成本(socialcost),它由私人成本(privatecost)和外在成本(externalcost)两部分组成。
私人成本是指直接由私人支付、容易为私人所计算和考虑的费用。
外在成本是由社会或其他非受益者直接负担、不易被个人所考虑却最终分摊给个人的费用。
社会成本=私人成本+外在成本。
D.C.NorthandR.P.Thomas,TheRiseofWesternWorld,CambridgeUniversityPress,1973,p.3.〔22〕法律制度被制定出来,并不意味着就一定是最优规范或最优行为选择。
因为当人们按法律要求安排自己的行动时,即“做什么”“,不做什么”,就意味着失去了某种机会收益,承担了相应的机会成本。
法律的机会成本(opportunitycost),也叫选择成本。
Posner,EconomicAnalysisofLaw,LittleBrownandCompany,1986,p.6.机会成本在法律的经济分析中最著名的运用是科斯定理。
根据科斯定理,财产权的初始安排将不会决定财产的最终使用。
法律机会成本的核心是法律的科学合理性问题,即法律的实然状态、实然价值与理想状态、应然价值状态的比较、“恶法”与“善法”的比较。
这种比较在实践中,则通过全社会的守法成本收益与违法成本收益的对比表现出来。
违法机会成本低而使违法成为更有利可图的选择,受害者对违法的究责成本太高则使“私了”的机会成本低于诉讼的机会成本,受害者可能更愿意选择私了,情愿放弃一些法定权利的行使。
任意性规范具有较高的替代性,降低了机会成本;强制性规范缺少合法的“替代物品”,机会成本较高。
·141· 法学研究 2004年第4期 一项新的法律时,由于法律规范的体系化及相互支持,其边际成本呈递减趋势。
各种法律成本概念在外延上的不确定性是由法律成本的变动性和难以计量性决定的。
法律成本 不确定,使得人们难以在法律制度中选择、发现成本最低收益最大、最符合效率原则的立法执法机制。
例如,寻租成本的不易计量,给我们相应的分析以及实践中如何规制带来了难度。
法律的寻租成本(rentseekingcost)可以根据经济学寻租理论得到解释。
〔23〕寻租活动包括院外游说、广告宣传、资助政治家竞选、贿赂政府官员等等。
法律领域的寻租是寻租活动的一个方面。
由于不平等的法律能够给主体带来额外的经济利润,所以主体就要努力追求这种不平等的法律,以获取竞争上的优势,为此他们不断采取贿赂的方式来拉拢立法者和执法者,让立法者和执法者的有关法律活动有利于他们获取竞争优势;而立法者和执法者,为了自身政治和经济利益,也通过不平等的法律活动为他们的利益关系人谋取不平等的竞争利益。
于是,围绕有关法律活动的买卖关系就产生了。
对该买卖法律关系的一个经济学解释,就是设租(卖法律)和寻租(买法律)关系,在这种设租和寻租关系中,因有关法律活动而产生的额外经济利益,以及为追求这些额外利益而向立法者和执法者支付的代价,经济学谓之租金(额外经济利益)和寻租成本(向立法者和执法者支付的代价)。
利用法律实施中私人成本与社会成本的差异,通过资助立法费用、参与起草等方式承担更多的立法成本(立法阶段其私人成本大于社会平均成本),以换取优惠政策,进而谋取部门利益,是立法寻租行为的根本动因。
〔24〕只要存在着法律私人成本与社会成本间的差额,寻租活动或“钱权交易”或“以权谋私”的行为就不可能消失。
为了获得政府的特殊法律保护,寻租者需要花费时间与精力进行游说,或者用礼品和金钱去疏通层层关系,以获取政府对寻租者的政策、法律“倾斜”,这种对寻租者极有效率的活动,对社会总体来说却没有任何效率,反而破坏了正常的平等交易秩序,引发市场混乱。
目前我们还没有真正好的寻租成本计算方法。
也难怪寻租理论权威戈登·塔洛克说“:计算寻租成本是一件看似简单实则困难的工作,即使是在经济活动相对公开,统计资料来源丰富的西方国家也是如此。
”〔25〕 用成本原理分析法律,各个领域都有自己的特色。
这些特色为不同的领域开辟了新视野。
我们以产权的经济分析为例。
依法清晰地界定产权,可以为各种产权的交易创造良好条件。
权利界分清晰能使当事人自觉地依法办事“、定纷止争”。
〔26〕不同市场主体之间因产权的模糊不清而长期争吵、谈判本身就造成大量交易成本耗费。
优化产权制度结构,就从微观上为每一个企业选择一种交易成本最低的产权结构,又从宏观上选择合适的产权制度形式,并确定不同形式占的比重,从而使总的交易成本趋于最低。
人们可以用私人的手段来保护产权,比如自己购置武器,每天到土地边界去巡逻,雇佣私人侦探防范破坏自己产权的行为,与强盗进行枪战以至牺牲自己的生命等。
但是,既然产权概念本身是一个社会概念,是人与人之间才能划定的社会关系,那么就需要一种社会契约的方式———法律来保护。
维护法律保护的费用,是这个社会支付的制度化的产权保护成本。
界定产权的根本内容在于有效地保护产权。
保护产权的行动包括,及时获得一切关于破坏产权行为的信息,对破坏产权行为进行有效的制裁等。
这一切行动耗费的人力物力,构成保护产权的成本。
〔23〕政府对竞争的管制能够为私人企业带来垄断利润,因此,它们是私人企业所希望、需要的。
事实上,正是私人企业提出了对这种政府管制的需求,政府才来管制。
政府的“管制供给”,只是满足了私人企业对管制的需求。
能够带来高额利润收益的垄断权力,本身可以被视为一种稀缺的、排他性的资产;而这一资产所能带来的垄断利润,事实上构成一种“租”(rent),就同任何其他资产(如土地)能为其所有者带来“租”一样。
因此,对垄断权力的追求,特别是对政府管制的需求,可以视为一种对“租”的需求;私人企业为获得政府管制保护的种种活动,就被称为“寻租”(rent-seeking)活动。
〔24〕Buchanan,JamesM.,“RentSeekingandProfitSeeking”,inBuchananeteds.,TowardaTheoryoftheRentSeekingSocietyCollegeStation:TaxasAMUniversityPress,1980. 〔25〕[美]戈登·塔洛克《:对寻租活动的计算》,李政军译,西南财经大学出版社1999年版,第94页。
〔26〕ElizabethHoffmanMatthewSpitzer,TheCoaseTheorem,SomeExperimentalTests. ·142· 法律的经济分析工具 谈判的三个过程,即确立风险值,确定合作的剩余和分享剩余的协议。
其中任何一个阶段都很重要,都可能产生对合作的障碍。
合作的障碍主要有三种成本:信息传递成本;监督成本;对策成本。
〔27〕法律的一个中心目的:消除私人谈判的障碍。
在发展产权的经济分析理论方面,我们所能做的最重要的事情之一就是要找出私人谈判的障碍,并表明法律规则如何能帮助克服这些障碍。
这正是科斯的主张。
谈判理论可以用于产权经济分析中的一个根本问题:如果产权遭到非法干预,非法干预者应给予产权所有者什么赔偿?
有两种保护产权的补救办法:其一是法律赔偿形式,其二是禁令形式。
法律赔偿是指由被告向原告支付损失赔偿费。
如果被告对损失负有责任,那么他就必须为他所导致的损失以货币形式补偿原告。
假如他不能支付赔偿,他的财产就可能被没收并公开拍卖以筹措补偿原告的赔偿金。
禁令形式是指由法院明令禁止被告做某事。
这两种法律补救办法的重要区别是:法律赔偿是向后看的,因为它是对一个业已蒙受的损失向原告提供补偿,而禁令形式通常是远瞩的或向前看的,因为它力求阻止被告在将来给原告造成损害。
上述两种补救办法,哪一种更为可取呢?
根据科斯定理,我们可以遵循这样一个通则:当双方能够一起谈判并通过合作解决其争端时,无论法律的基本规则是什么,他们的行为都将是有效率的。
因此,成功谈判所导致的私人协议将会纠正法律对权利的无效率分配。
假如成功的谈判可以矫正无效率的法律,那么法律的影响是什么呢?
法律影响合作剩余的分配。
一个合理的谈判解是要各方都得到他的风险值外加合作剩余的一个均等份额。
谈判的每一方都会偏好能给他提供最大风险值的法律规则。
明确地说,在产权纠纷上,原告的风险值在“禁令形式”下至少要和“损失赔偿形式”下一样大。
所以,原告偏爱禁令形式,而被告则偏爱损失赔偿形式。
(二)法律收益法律收益,是指通过法律对权利、义务、责任的确认分配、救济,促进实现社会资源的最佳配置,满足法律主体的最大需要和利益,并促使社会公共生活更富效率的法律观念和法律原则的总和。
〔28〕法律收益的表现形式多种多样:有时表现为公民人身安全得到更好的保护;有时表现为居民新增收入、新增福利和就业机会的改善;有时表现为企业经营自主权的落实、劳动生产率和人均利润率的提高;有时表现为社会经济秩序的好转,社会供需矛盾的解决,资金流动的加快;有时还表现为环境污染的减少及所受侵害获得的相应补偿等。
广义的法律收益指立法、司法、执法和守法过程中创造的全部净增收入。
〔29〕法律收益不仅包括经济收益,还包括政治受益、社会收益、伦理收益等。
〔30〕法律的经济收益可通过物质生产领域的经济指标来考核;法律的社会收益、政治收益等可通过社会秩序、民主制度、法律意识、精神文明建设等社会诸方面进行考核。
法律的经济收益较易量化,一般采用定量分析 〔27〕信息传递成本:谈判者的权力明确,他们合作的可能就大,而谈判者的权力模糊,其合作的可能性就小。
用比较正规的语言来说,如果风险点是公开的信息,风险值就容易确定。
谈判博弈就易于解决。
如果信息不公开,信息传递费用太高,风险值就不能确定,谈判遇到障碍,谈判博弈就不容易解决。
监督成本:在达成协议后,还有各方履行协议的成本。
这里就有一个监督履行协议的成本。
如果对协议的违反易于察觉,监督的成本就低。
如果没有对合作的监督,合作的剩余分配就会遇到障碍。
对策成本:谈判的实质是形成一个对策,并设法破译对方的动机,于是就有一个对策成本。
要形成一个谈判对策,各方要力求预测对手会有多少让步。
假如各方在估计对方的妥协点或风险点上犯了错误,而且每一方都采取强硬防线,那么每一方都将会惊奇地发现对方并不让步,其结果是各方以不能合作而告终。
彼此熟悉会减少谈判破裂的可能性。
各方如果彼此陌生而且关系短暂,战略上代价沉重的错误就可能发生,而如果各方彼此十分了解,并且他们渴望有一个长期持久的关系,就不可能犯战略上的错误。
〔28〕Posner,EconomicsofJustice,HarvardUniversityPress,1983,p.71.〔29〕法律通过对资源的优化配置,促进人们对生产资料不断改进和完善。
法律通过明晰的产权界定,促使人们有效地开发和 使用现有各种资源,保护稀缺资源。
法律调控资本市场、产品市场,维持快捷有序的市场秩序,给企业提供充分完全的信息,从而使企业生产预测准确、决策科学。
法律还能武装新型劳动者,创造高素质的人力资本。
这一切都会带来法律收益。
〔30〕沈宗灵主编《:法理学》,高等教育出版社1994年版,第46页。
·143· 法学研究 2004年第4期 方法。
而法律的社会收益、政治收益的分析方法主要用定性的基本方法辅之以一定限度的定量分析。
在经济市场上,边际收益是企业的目标。
在法律市场上,边际收益同样是相关法律主题追求的目 标。
如人们想方设法地“钻法律的空子”,被视为一种运用法律获取边际收益最大化的艺术手段。
法律适用是可伸缩的、有弹性空间的,社会生活中存在着源于权利非均衡配置的获利机会,会诱使法律主体能动地趋于法律变通适用的行为;任何法律权利都是有边界的,权利的收缩使用和越界使用都将对原有法律规范内容产生影响。
过分严厉的制裁或过分宽松的权利配置都会使法律本身在执法中发生扭曲和变形,进而使交易成本增加。
根据边际效用递减规律,法律的收益是递减的。
法律在最初实施时,由于立法和司法的针对性强,会产生规模效应,法律收益比较高,但久而久之,当边际收益达到与边际成本相等的点时,法律的收益就会转而减少,以至到后来,虽然法律存在,但其收益微乎其微,而产生法律规模不经济的现象。
同法律成本一样,如何确立法律的量化指标是主要问题和难点问题。
如果一项法律是目标取向的,那么用一个或几个量化的指标来帮助进行法律的方案分析、采用、执行和评估就会很有助益。
〔31〕量化法律收益的方法是提出法律收益指标和法律绩效标准。
度量法律效率的基本标准,是“帕雷托改进”即最优资源配置原理。
该理论意指最好的状态是不损害任何人的利益而又改善了某些人利益或命运的状态,实现这种效率观是非常紧缩的收益观,在现实生活中几乎无法实现,因为社会生活中的大多数权利和利益交换都会影响第三方。
当一位经济学家在谈论自由贸易、竞争、污染控制或某些其他政策或关于世界状况有效率时,他十有八九说的是卡尔多-希克斯效率。
这是“修正的效率观”,它认为,法律对不同的人产生不同得失,但只要第三方的总损失不超过交易的总收入,法律的配置就是有效率的。
波斯纳在《法律的经济分析》中使用的就是不太苛刻的卡尔多-希克斯效率概念。
卡尔多-希克斯效率概念也被示意性地称为潜在帕雷托优势:赢利者可以对损失者进行补偿,不论他们实际上是否这样做。
用成本有效性或有效程度(effectiveness)作为衡量收益的标准是一种有意义的方法。
有效程度是指目标完成的程度。
其实质是分析为获得法律收益而支出的各种资源耗费(即法律的影子价格),具体说就是:对一个不易估计收益的既定法律目标,只需要计算能达到同一目标的各种法律方案的成本(边际成本),而让代表不同利益集团的立法者们通过相互辩论来决定应当选择哪一种法案或做出何种修改。
成本有效性分析有多种办法。
第一种是分析为达到完全有效的程度要用多少成本。
第二种是成本有效性分析只考虑达到某一有效程度的成本。
第三种是立法者要分析在不同有效程度的情况下成本的差异,即有成本高低不同的几种法律能够实现大小不同的法律收益,分行业、地区和人群制定不同的法律规范。
第四种是在成本固定的情况下,立法者比较各种不同有效程度的法律。
成本-收益分析已被广泛应用于政府行为、法律制度、诉讼程序的分析中,并且成绩斐然。
犯罪与刑罚的经济分析就非常典型。
从犯罪与刑罚的经济分析中,我们可以得到有益的启示,并设计可行的法律的成本-收益分析模型。
犯罪率是由理性选择的经济模式所考虑的有关因素决定的,尤其是取决于危险(刑罚)和收益(报 〔31〕如从企业法角度分析,衡量企业的标尺有工业企业综合评价指标体系、企业竞争力指标体系、企业家评价指标体系等。
相关的企业经济收益指标是企业法律收益指标的重要“参照物”。
法律最佳性的评定可以通过有关法律的目标指标、有根据性和合理性指标、有益性指标和经济性指标的实际状况来衡量。
法律最佳性作用结果,是指法律的最后结果对于综合满足社会的多种需要来说,是最有益的,进而表明法律的实现活动和立法本身都是最有效的。
参阅周林彬《法律经济学论纲》,北京大学出版社1998年版,第371页。
·144· 法律的经济分析工具 偿)这两个因素。
〔32〕经济学家利用机会成本原理来衡量成本。
比如诈骗,进行诈骗的机会成本包括显性成本和隐性成本。
显性成本指进行诈骗行为所支付的费用。
通常,诈骗行为人还要发生隐性成本。
这其中最主要是进行诈骗必须花费一定的时间而带来的成本,因为在进行诈骗的同时,诈骗行为人不能同时以其他方式获得收入。
也就是说,如果诈骗行为人在进行诈骗一系列行为中花费10天,那么这10天里诈骗行为人可能创造的价值即为其隐性成本。
同样重要的是,诈骗行为人必须承担可能由逮捕而带来的隐性成本———丧失自由活动的权利。
当然,被逮捕的成本是很难估计的。
假设被逮捕后的惩罚后果非常严重或者说为无期徒刑,这可能是诈骗行为所带来的最为严重的隐性成本。
但事实并非如此,因为严厉惩罚的存在是否会带来极大的隐性成本取决于诈骗犯被逮捕的风险有多大。
如果逮捕的风险大,那么隐性成本因此也会增大。
相反,如果被逮捕的风险很小或者根本就不存在,那么该隐性成本就会相应减少。
最后,诈骗行为人的额外隐性成本是其社会地位的降低,诈骗行为人必须承受因其犯罪而带来的社会对他们的耻笑甚至侮辱。
社会地位的降低必须计算在诈骗行为的成本之中。
从这一点来看,诈骗所背负的骂名可以视为负的精神收入或者可以简单地认为是这种行为的精神成本。
一旦对潜在收入(包括货币收入和精神收入)和潜在成本(包括显性成本和隐性成本)尽可能精确的估计,进行诈骗的决定就变成了成本-收益分析的简单运用。
如果有理由预期收入比成本高,那么个人可能通过诈骗来增加其本身的福利水平。
如果相反,个人肯定会转寻其他工作来增加自己的利益。
基于上述逻辑前提,经济分析方法塑造了一种新型的刑事控制模式。
通过制定严厉的刑罚来彻底根除犯罪是不可能的,一味的重刑和滥刑使刑罚在无形中贬值。
我们只能把犯罪尽可能控制在社会可以容忍的限度内,即最优刑罚效率,建立一个以效率为导向的新型刑事控制模式。
从经济角度来看,法律救济的功能在于对违法者征收成本,因而违反合同而支付单纯的损害赔偿,就象因犯强奸罪而被监禁。
区别在于,就前一情况而论,它的威慑目的是有条件的,要威慑的仅是这样一些违反合同者:受害人的成本大于违反合同者的利益。
就后一种威慑而论,社会并不限于威慑那些罪行:被害者的痛苦大于罪犯从其罪行中所获得的满足,这也就是说,对犯罪行为不能仅限于单纯的损害赔偿,为了对犯罪进行有效的威慑,必须使犯罪活动的成本即社会对罪行的要价,大于这种活动对他们来说的价值。
〔33〕 从效率角度讲,刑事审判制度都必须在威慑效应等量线上找出某一点。
在这一点上,社会能以最低的成本实现确定程度的威慑效应。
这种观点完全符合生产理论的一般要求,即高效率的工厂运用 〔32〕经济分析法学家提出一种对犯罪心理的经济解释。
根据经济学理论,决策者都是具有理性的,这也包括罪犯在内。
罪犯是一个理性计算者(rationalcalculator)。
理性罪犯的犯罪行为模型是:由于犯罪对他的预期收益超过其预期成本。
所以某人才实施犯罪。
犯罪收益是犯罪行为各种不同的有形或无形的满足。
犯罪成本包括各种不同的现金支出(购置枪支、盗窃工具、面罩等)、罪犯的机会成本和刑事处罚的预期成本。
作为一种行为模式,理性选择的经济模式对于刑法的研究是有价值的。
当然理性选择的经济模式在市场中的运用和在刑事诉讼方面的运用之间是有差别的。
经济学家研究市场时关心的是总体行为,统计上的奇异值———偏执的和古怪的行为被大多数普通人的加总行为冲抵了。
而刑事诉讼主要着眼于个体行为,罪犯的独特行为常被视为统计学上的奇异值。
从这一角度看,理性选择的经济模型似乎就不适用于刑法。
但刑法涉及的不仅是对个人的指控。
一般政策的制订必须着眼于它们的综合效果,诸如量刑标准之类的立法政策问题、如何将犯罪的社会成本降到最小的问题,这些问题无疑涉及对总体行为的预测。
从研究的这一层次来说,理性选择的经济模型由于与统计学和经济计量学有密切联系,因而具有很高的价值。
〔33〕[美]波斯纳《:法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第357页以下。
根据成本-收益的分析方法,投入的刑罚量必须超过罪犯的犯罪收益是获取刑罚效率的刑罚量投入的最低限度。
如果刑罚量的投入水平低于罪犯所得或其预期的犯罪收益,就存在着刑罚量投入不足,而潜在的犯罪者在预期的犯罪收益的刺激下,经过其预期犯罪收益与预期的刑罚成本之间的对比关系的计算,必然产生实施犯罪的利益驱动,从而实施犯罪;对于已实施犯罪的罪犯来说,由于其实际获得的犯罪收益大于因犯罪而支付的刑罚成本,即得大于失,因此,罪犯并不会因受到刑罚惩罚而感到痛苦和受到威慑。
·145· 法学研究 2004年第4期 生产要素的组合,力求以最低成本生产出给定水平的产生。
〔34〕政策制定者需要确定威慑的总目标。
最优化的威慑效应并不是铲除所有的犯罪。
因为这样做的代价很高,而且社会收益会不断降低。
政策制定者需要对有限的资源加以配置,争取以最少的成本实现威慑目标;也就是说,力求有效率地实现这一目标。
一个国家应怎样制定有关犯罪与刑罚的总目标,应怎样确定刑法的实施程度?
从经济学的角度来看,我们可以把这一问题表述如下:由于犯罪给社会带来损失以及制止犯罪要耗费资源,所以,必须有一种“犯罪最优数量”(或最优化的威慑效应)。
刑罚量的投入水平要求一个最高限度,刑罚量的投入与刑罚收益之间并不存在着一个正比例的关系。
当刑罚量的投入达到一定程度后,再投入刑罚量时,则根本不会产生刑罚收益,反而促使不必要的代价产生并随之增长,造成国家支付的刑罚成本的总水平上升,所获得的刑罚收益相对减少。
当所产生的不必要的代价超过所获得的刑罚收益时,从两者关系衡定来说,此时根本没有获取真正的刑罚收益。
因此,刑罚量的最高投入应当控制在其所造成的不必要的代价等于所获得的刑罚收益的限度内。
刑罚成本的昂贵性、刑罚资源的稀缺性要求我们遵守刑罚谦抑原则,把刑罚作为补充道德谴责、民事制裁和行政处罚适用的最后手段,要求我们严格控制刑罚资源投入的数量和规模,以不超过惩罚和预防犯罪所必要的尽可能少的刑罚投入和成本支出,最优地实现刑罚效率。
〔35〕 从边际成本和边际收益的角度分析,投入刑罚量的边际成本等于其边际收益时,该投入量是最恰当的。
刑罚量的投入位于其最低限度和最高限度之间,是其可以获得刑罚收益的最大区间。
但是在这个区间里并非意味着任何一定的刑罚的投入量都可以获得最佳的刑罚收益。
如果刑罚的投入量位于其最低限度,虽然其成本处于最低水平,但是其所获得的收益可能没有实现最大值,因而出现刑罚量的投入水平偏低,造成可预期的合理的刑罚收益丧失的情况。
如果刑罚的投入量位于其最高限度,在相关条件给定的情况下,其刑罚收益可获得最大值,但是由于刑罚成本本身处于最大值,并由此导致其司法成本最大,不必要的代价存在,因而国家所支付的刑罚成本的总体水平处于最大值,该刑罚的投入量偏高,所追求的刑罚收益水平是不合理的。
〔36〕当投入的边际刑罚量所获得的边际的刑罚收益大于边际刑罚成本时,表明仍需增加刑罚量以获取预期合理的刑罚收益,从而以期实现刑罚收益的最大值;当投入的边际刑罚量所获得的边际刑罚收益小于边际刑罚成本时,表明刑罚量的投入偏高, 〔34〕预期刑罚增加,犯罪数量则减少。
但对沿着威慑效应等量线上的预期刑罚变动,对威慑效应不会产生任何影响。
但有可能出现这么一种情况,即特定的威慑效应线上的有些点表示刑罚确定性及其严厉程度的低代价组合。
从等量线上的高代价点向低代价点变动,意味着刑事审判制度既省钱而又不改变威慑效应。
〔35〕刑罚轻缓或严刑峻罚,既影响公正,又影响刑罚效率。
绝对必要、公正适度的刑罚才能保证刑罚的投入达致充分、必要的投入最佳临界点,实现刑罚的最低投入、最高产出、使刑罚资源配置最优化,使刑罚效率最大化。
如果适用过重的刑罚,过量投入刑罚资源,虽然会在一定程度上,一定阶段产生刑罚的威慑效应,但却可能同时驱使罪犯产生对抗性的行为反应,增强罪犯及其亲属朋友与国家的离心力,模糊社会公正的标准,过度地消耗国家刑事司法力量。
其结果,浪费资源,刑罚效率下降。
如果刑罚投入不定,表面上节省了刑罚支出,实际上还是刑罚的浪费,不仅起不到刑罚的威慑效应,同时也模糊人们的社会公正观念,使人们觉得刑罚不公正,刑法不能有效保护公民的合法权益。
也使公民丧失信心,失去公民对刑法实施的支持。
一个得不到公众支持和拥护的刑法必然是低效率的刑法。
边沁说过“:一个不足的刑罚比严厉的刑罚更坏,因为一个不足的刑罚是一个应该彻底抛弃的恶,从中得不到任何好处,对公众如此,因为这样的刑罚似乎意味着他们喜欢罪行;对罪犯如此,因为刑罚未使其变得更好。
”[英]边沁《:立法理论-刑法典原理》,李贵方等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第68页。
〔36〕由此可见,我们必须在刑罚量投入的限度区间里,寻找到一个平衡点,在这一点上,刑罚量的投入水平是最佳的,所预期合理的刑罚收益得到最充分的实现。
刑罚量的投入不会造成不必要的代价是其最佳的投入水平。
如果存在着不必要的代价,必然说明刑罚量的投入偏低或偏高,处于非最佳的水平上。
刑罚量投入的最佳水平就是位于其边际成本等于边际收益的时候。
·146· 法律的经济分析工具继后的边际刑罚量的投入没有产生净收益,因而得不偿失,因此,必须减少刑罚量的投入。
〔37〕 成本-收益分析这个被广泛应用的经济学工具能帮助我们找到犯罪防范活动的最优支出水平,但这需要对这些犯罪防范活动的成本和收益进行非常准确的估计。
对成本和收益进行仔细的分析表明,通过增加犯罪防范活动,社会福利将会提高。
Abstract:Theassumptionoftheexistenceofalegalmarketisthepreconditiontodotheeconomicanaly2sis.Generally,themalpracticesintherunofthelawappearinthedealingsofthelegalmarket.Supplyanddemand,costandprofitanalysis,areimportanttoolstodotheeconomicanalysisofthelaw.Thegovernmentsuppliesthebaseofthelegalinstitutionstomarketeconomy,aswellasdestroyingandplun2deringthebase.Thedemandofthelawisaprocessofpublicchoice,withuncertainty,whichmaybeexaggeratedartificially,orunderestimatedartificially.Ifthegovernmentesoversensitivetothemarket,andoverconfidenttointerferethelawsandbylawsrelatedtothemarket,itwillleadthedistor2tionofnon-marketdemand.Theuncertaintyofthelegalcostalsomakesithardtochooseortofindthemostefficientlegislativeandjudicialsystems.Keywords:alegalmarket,supplyanddemandanalysistothelaw,costandprofitanalysistothelaw 〔37〕波斯纳认为,要最有效地预防、惩治犯罪,关键在于设置最佳的刑罚体系。
设置最佳的预期刑罚成本,既要注意刑罚严厉性和刑罚确定性的最佳组合,同时要注意刑种与犯罪性质、犯罪严重程度相适应,注意发挥最佳的刑罚边际威慑效果。
波斯纳在谈及最佳刑罚设置问题时,还强调刑罚威慑对象的最高水平的范围应有所限制,即刑罚不应把偶而会发生的、但预防成本又极昂贵、付出的代价又巨大的危害行为作为自己的威慑对象。
否则,刑罚给社会及其成员所带来的负效果将大大超过刑罚威慑效果所带来的收益。
这种刑罚设置将会导致社会资源的低收益的利用,从而有害于社会发展的不良后果。
波斯纳这种观点的实质是,刑法的调控范围应有自己的最大范围的限制,刑法的触角不应该伸入社会所有的领域尤其是那些无法适用刑法或适用刑法代价特别昂贵的领域。
参见前引〔33〕,波斯纳书,第292页以下。
·147·
供给与需求、成本与收益分析是法律经济分析的重要工具。
政府既供给市场经济的法律制度基础,也可能破坏和掠夺这一基础。
法律需求是公共选择的过程,具有不确定性,可能被人为夸大,也可能被人为低估。
政府对市场过于敏感,对干预市场的法律法规过于自信,会导致“非市场”需求的扭曲。
法律成本不确定,使得人们难以选择、发现最符合效率原则的立法执法机制。
关键词:法律市场 法律的供给-需求分析 法律的成本-收益分析
一、法律市场假设 经济分析方法应用于法律等非市场问题研究的一个重要前提,是假设它们具有与市场问题相似的属性,假设存在着一个与经济市场相似的法律市场。
法律的经济分析理论就是把法律舞台模拟为一个经济学意义上的市场,用经济工具分析公民、企业以及立法、执法、司法机关在法律市场中的活动,并用效率作为价值评判标准。
在法律经济学看来,法律市场同经济市场一样,存在理性人对收益最大化的追求,存在不同主体的竞争,存在资源分配、交换关系、交易成本,存在供给与需求、成本与收益的关系,存在效率价值目标取向。
(一)法律市场的基本特征
1.“经济人”假设“经济人”是理性最大化者。
貌似简单的经济人抽象实际上是经济市场得以成立和被分析的一个理论基石,也是法律市场假设的立足点。
在经济市场中,人是理性的;在法律市场中,人也是理性的。
法律是理性的,法官、律师理应合理行事,并因为不合理的做法受到批评,普通公民一般以理性的方式对待法律规则或制度。
如同经济市场一样,在法律市场中,法律程序的实行和管理也依靠受经济上的自利和成本-收益比较所推动的个人,而不是利他主义者或官员。
是否参与诉讼,如何参与诉讼,都是由当事人和他的律师决定的。
如同经济市场一样,法律市场也利用与机会成本相等的价格引导人们追求收益最大化。
如在补偿赔偿金等于违反法律义务的补救的地方,责任的影响不是去强迫服从法律而是强迫违法者支付与违法的机会成本相等的价格。
如果那个价格低于他从非法行为中得到的价值,那么如果他违法,收益得以最 Ξ中国社会科学院法学研究所副研究员。
·134· 法律的经济分析工具 大化,法律制度就是在鼓励违法;如果价格高于他从非法行为中得到的价值,收益的衡量促使他不去违法,赔偿性补救提供了校正违法行为的刺激。
法律制度使个人面对其行为的代价,但把是否引起和承担这种代价的决定留给他们自己。
也许有人会提出批评,认为将经济人假设放置于法律领域过于简单和不切实际,认为将法官、诉讼当事人、父母、犯罪者和可能在法律的经济分析中遇见的人描述为理性的最大化者不可思议。
然而,以其假设不符合现实而批评法律市场假设,是犯了一个基本方法论的错误。
研究结果表明,这种“经济人”假设的运用是非经济市场研究取得卓越成就的主要前提。
以立法市场为例。
立法市场如同经济市场,在很大程度上以经济人的自利为基础。
立法市场以利益集团和其他人对立法活动的需求,以及自利的代言人对这些活动的供给为基础。
这类市场有几个特性。
第
一,结果是预计而非确实的,所有政党都在过去经验引导下憧憬未来。
第
二,预期的结果对供求双方都有利,否则他们就不会追求这些结果。
利益集团也许是指望获得某些东西,它们或许是利润,或许是消费者保护。
立法者想通过击败竞争对手、服务公众或增加个人财富而获取利益。
第
三,结果是不确定的。
集体选择是由一个以上的人作出的,而任何一个立法者只能试图影响结果。
当然,有些人会比其他人更为成功地影响。
第
四,结果的生命力可能是短暂的,下一届立法机构就可以改变现在的决策。
第
五,立法活动的类型和重要性千差万别。
让一个立法者倾听你对限制进口法案的呼吁并让他为之努力都是不错的结果,但后者比前者更重要。
自利将导致立法者努力讨好选民,假定自利的立法者将试图最大化再次当选的情景,就像自利的企业试图最大化利润一样是现实的。
2.竞争众所周知,亚当·斯密认为市场“受着一只看不见的手的指导”。
〔1〕因此,要充分发挥市场的自由竞争、自由调节的作用。
如同经济市场一样,法律市场也好像存在“看不见的手”,左右着法律市场主体的活动,法律市场也要发挥竞争的作用。
例如,英美诉讼中的对抗制把法庭置于一个消费者的地位,被迫在两个强有力的、公开竞争的推销员的商品之间作出决定。
固然,大部分案件是在法庭上决定的,但那些案件没有进入法律规则被创制和修改的程序,法律分配程序的关键阶段是由原告和被告为胜诉而展开的竞争支配的。
再如,在宪法领域,分权就是权力的竞争机制。
国家机关垄断法律市场的事实不能作为否定法律市场也应当自由竞争的理由。
因为垄断法律市场结构导致法律市场的低效率。
在法律市场里,信息不是一种免费的资料,而是一种代价昂贵的财富。
而且,一项法律措施的受益人数一般要少于为该措施承担费用的人数。
这样,一类人洞察法律决策奥秘,一类人由于收益可能小于成本而消极视之。
大多数人因为无法承担巨额交易成本而望洋兴叹。
法律成为一种名副其实的奢侈品。
提高法律效率的办法当然是设计一个可行的竞争机制。
法律市场低效率的一般道理,如同市场经济理论对垄断市场低效率的一般认识———主要表现为产量不足、价格偏高、市场障碍,以及资源浪费等。
随着垄断的法律市场规模的扩大,市场低效率即法律成本大于收益的范围和后果将更大。
因此,要提高法律市场的效率,就要进行成本-收益分析,降低法律成本,并引入竞争机制。
(二)法律市场解决的基本问题经济市场解决的基本问题是:生产什么,如何生产,为谁生产。
这三个基本问题均是由经济资源稀缺性而产生的。
法律资源也存在稀缺性,也存在类似经济市场的基本问题。
1.生产什么法律与普通市场物品具有相似性。
法律和法规也可以被看作物品和服务,因为它们为人们创造效用或负效用。
例如,要求所有汽车乘客使用安全带的法律条款,就是一种商品服务。
法律法规一旦被提供,就成了公共物品。
也就是说,一旦作出了集体决策并通过立法得到实施,一定水平或一定数量的物品会提供给所有人,存在一个公共物品约束。
面对法律资源的稀缺,国家作为法律的生产者, 〔1〕[英]亚当·斯密《:国民财富的性质和原因的研究》下卷,郭大力、王亚南译,商务印书馆1974年版,第27页。
·135· 法学研究 2004年第4期 必须进行选择,生产这种法律还是生产那种法律,就好比一块土地是用来生产粮食还是用来修建高尔夫球场。
法律资源的选择就是要决定用有限的资源去满足法律消费者的欲望。
经济市场决定于消费者的货币投票,即由他们的日常购买决定。
反过来,企业受到最大利润期望的驱动,它们被高利润吸引生产那些需求很大的商品;而由于同样原因,企业则放弃不赚钱的生产领域。
法律市场同样决定于公民、企业这类消费者的购买;而国家则因为利益的驱动,生产那些适应法律市场需要的法律产品和服务。
2.如何生产“如何生产”,即由哪些人,使用哪种资源,利用哪种技术来生产物品。
这些都决定于不同的生产者之间的竞争。
生产者要对付价格竞争和把利润增加到最大限度的最好方法,就是采用效率最高的生产方法,使成本达到最低限度。
经济市场中的“如何生产”就是要决定在若干种资源的组合方式中使用哪种方式效率最高。
效率是经济市场和法律市场共同追求的目标。
同经济市场一样,在法律市场中,效率是基本价值取向之
一。
将效率作为法律市场追求的目标,就是将法律作为优化配置权利、义务等资源的函数变量,通过法律创新,满足法律市场主体(国家、组织、个人)的最大需要和利益。
法律创新就是为了得到或尽可能得到因创新而产生的潜在利润,这种创新是通过法律选择的比较而优化现行规范。
主体期望获取最大潜在利润是导致法律制定和改革的诱致因素。
所以,诺斯说“:如果预期的净收益(即指潜在利润)超过预期的成本,一项制度安排就会被创新。
只有当这一要求得到满足时,我们才可望发现在一个社会内改变现有制度和产权结构的企图。
”〔2〕法律市场的效率是通过权利的合理配置来实现的。
美国法学家弗里德曼说“:权利是建造法律的基本材料。
”〔3〕权利是法律的基础,没有权利就没有法律。
权利配置总是以相应的义务配置为代价。
滥用权利就带来外部成本。
如何处理个人理性和集体理性的冲突,如何配置个人权利与集体权利,将直接影响法律的效率目标,进而影响法律的公正目标。
个人理性与集体理性的冲突,局部最优与整体最优的矛盾,其实质在于特定行为的私人(局部)成本收益与社会成本收益不一致。
置个人理性、个人偏好于不顾的法律,将会由于巨额成本而难以推行。
新制度经济学倡导“激励相容”(2patibility)机制,在尊重、利用、满足个人利益最大化的理性选择基础上达到集体理性。
3.为谁生产“为谁生产”是生产出来的产品与劳务如何分配给社会各集团和个人。
由于资源有限,每个社会集团与个人在有限的资源中不可能得到自己所想要的一切,所以,人类社会在谁占有多少资源的问题上就要作出选择。
法律制度也是一种“配给制度”。
〔4〕如前所述,法律制度最重要的配给就是权利的配给。
比如,宪法有关民主党派地位的规定,就是对民主党派人士的政治权利的配给。
与经济市场一样,法律市场要解决将权利配给谁的问题。
在法律市场中,公民、企业和政府之间的决策通过法律产品市场与要素市场得以协调。
(三)法律市场和经济市场之间的主要区别法律市场和经济市场之间的主要区别在于,经济市场比法律市场更精确。
与经济市场———物质 〔2〕[美]诺斯《:制度创新的理论:描述、类推与说明》,载《财产与权利制度的变迁》,刘守英等译,上海三联书店、上海人民出版社1994年版,第274页。
〔3〕[美]弗里德曼《:法律制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社1994年版,第264页。
〔4〕同上书,第23页。
·136· 法律的经济分析工具 产品市场价格的货币性特点相比,法律市场价格的最大特点在于非货币性和货币性并存。
〔5〕非货币性的价格不易度量。
根据科斯定律,法律在现代市场交易过程中能够对商品的交换亦即资源的配置发挥重要的作用,所有法律对市场的介入,会影响到作为资源配置市场功能重要内容之一的价格功能的发挥。
当法律作为价格宏观调控的经济政策手段而被依法运用时,法律就成为市场价格构成中的一个重要变量,从而当其他价格因素不变,法律的价格可以通过相关的市场价格亦即“影子价格”或“参照价格”得以认识和度量。
法律市场假设,不仅使我们可以用经济分析的方法对法律运行过程中低效率的原因寻根究底,而且还让我们从另一个角度寻找解决法律运行中的弊端的办法。
法律运行中的弊端就产生于法律市场的交易中。
这种交易有可能浪费法律资源,有可能滥用法律资源。
在这种交易中,法律有时成了谋取私利的交易工具,司法的不公正和腐败由此而产生。
这种现象根源于法律资源的垄断和法律主体的单
一、缺乏竞争制约力量。
于是,消除垄断、主体多元化、将权利配置给最珍视它们的人、遵循供求规律、进行成本-收益分析、减少交易成本等等便成为可行的解决办法。
当然,在法律市场效率问题上,我们应持一个审慎和辩证的态度。
法律市场毕竟是一种分析意义上的假设,效率作为法律经济学运动压倒一切的关怀,虽然是对传统的僵化研究方式的一种强有力挑战,但它毕竟无法完全替代正义、社会责任等价值。
波斯纳之后,法律经济学家马老一(RobinPaulMalloy)另辟蹊径,提出一种不同于波斯纳的新思路。
以波斯纳为代表的传统思维将效率和正义的冲突设置成法律与市场经济的首要的紧张状态,而马老一认为,真正的冲突存在于效率和创造力之间。
“创造力”是一个发现的动态过程。
这个过程通过社会责任的道德环境而得到增强。
它是前摄性的和不断进化的。
财富形成和社会繁荣的主要动力是创造力,因此,在法律和市场理论的研究中,效率不应该放在首要位置。
我们应当更仔细地调查在社会中互相作用的网络和模式,而不是花费那么多注意力在效率上。
效率在法律和市场理论中有一定作用,但不能充分选择创造力,因为创造力是不确定的。
马老一指出,法律和市场经济的关系是一个动态和复杂的过程,它不仅仅是实证的、效率的、财富最大化的,或者是一个剥削的、压迫的、混乱的过程,在这些之外,还有更多的东西。
我们应当拥有一个更宽广的视野。
〔6〕
二、法律的供给—需求分析 既然法律的经济分析前提是假设一个法律市场的存在,那么,法律的经济分析工具当然主要就是供给-需求和成本-收益分析了。
〔7〕本文仅对法律的供给-需求和成本-收益分析做出一般的解释,试图为法律的经济分析描绘一个基本理论框架。
供给-需求分析是掌握和分析微观经济学各个部分的重要工具,正像萨缪尔森和诺德豪斯所说:“供给和需求分析是经济学所提供的最有用的工具之
一。
它和瑞士的军刀一样几乎可以完成任何简单的任务。
”〔8〕供给-需求分析构成了对商品及其生产要素经济分析的基本内容。
200多年前,亚当·斯密发现了调节经济的看不见的手———价格。
市场经济能有序运行,其关键正在价格,价格由市 〔5〕作为法律供给价格构成要素的有关立法、执法、司法者的工资及福利待遇,是可以用货币加以度量的,作为法律需求价格构成要素的有关守法者为获取立法、执法、司法产品而付出的代价或放弃的经济利益,也是可以用货币加以度量的。
但是,无论是法律供给者还是法律需求者,他们在法律供给和需求过程中追求货币收益的同时,还追求非货币的收益,如立法者、执法者通过法律供给所获得的地位、职位的升迁,守法者通过消费法律这一文化产品所得到的某种心理上的满足等。
〔6〕RobinPaulMalloy,LawandMarketEconomy:ReinterpretingtheValuesofValuesofLawandEconomics,CambridgeUni2versityPress2000,p.1-12.“Introduction”. 〔7〕有关法律供给与需求以及成本与收益分析,参阅周林彬《:法律经济学论纲》,北京大学出版社1998年版。
〔8〕[美]保罗·A·萨缪尔森、威廉·D·诺德豪斯《:经济学》下,高鸿业等译,中国发展出版社1992年版,第635页。
·137· 法学研究 2004年第4期 场上的供求决定,因此,抓住供给与需求这两个因素,对市场经济的运行就可以做出科学的解释。
正因如此,美国两本流行的经济分析法学的教科书———波斯纳的《法律的经济分析》和考特·尤伦的《法和经济学》都将供求分析工具作为主要的法律经济分析工具。
(一)法律供给
1.政府供给法律古典经济学家说,政府是“守夜人”,这就是对于市场经济中政府作为一种外在强制力约束个人经济投机行为功能的最经典的规定。
对于秩序的管制,其内在的需要,就是要遏止每一个人依靠强制来损人利己的政治倾向,给经济提供一个良好的政治秩序,并倡导人们遵守经济互利的原则。
现代民主政治的国家理论,都宣称政府服务于全社会的利益,除全民利益之外无任何特殊利益追求,政府官员是人民公仆,法律的制定、颁布和实施是为了人民的和平、安全和公众福利。
政府为社会公众的利益制定并执行法律。
这些宪政民主理论作为法律道义权威性的基础,其经济学含义,可以概括为法律的生产者(即国家机关)与法律的消费者(即社会公众)之间效用函数的一致性。
国家机关生产法律,不同于市场上的厂商以自身的盈利为目的的生产活动,国家机关的收入不是像市场主体那样来自于出售产品的价格收入,而是通过非市场渠道即来自于税收等非价格性来源。
〔9〕政府和法律既可以提供市场前提和基础,又可能破坏和掠夺这一基础。
政府与发展或衰退密切相关。
法律供给不足,投资环境不佳,就会导致企业家转移他地投资。
法律供给不足,人们就会转而依靠法律以外的力量的保护。
对市场经济来说,政府对发展的最大贡献就是为市场供给制度基础,最大的损害则是对市场进行任意干预,进行不适当的管制。
正如诺思所说,国家提供行为规范(博弈规则)有两个目的:一是界定形成产权结构的竞争与合作的基本规则,使统治者的租金最大化;二是在第一个目的的框架中降低交易成本以使社会产出最大化,促进经济增长,增加国家税收。
两个目的之间存在持久的冲突,此消彼长,其结果是,国家既可能提供有效的经济体制,也可能破坏有效的经济体制,由此导致国家本身的不稳定性,即国家的兴衰,这被称之为“诺思悖论”。
国家供给法律,国家决定产权结构,因而国家最终要对造成经济的增长、衰退或停滞的产权结构的效率负责。
〔10〕国家机关在使用强制力提供制度供给时有很大的规模经济的效用。
〔11〕作为法律制度供给的垄断者,国家机关可以以比其他竞争性政治集团较低的费用提供法律制度服务,并可以降低供给成本。
以公共选择为基础的法律供给,根据投票规则的不同,其强制性程度有所不同。
按照一致同意规则通过的法律,反映了所有参加者的共同愿望,使每个人的偏好都达到了最大程度的满足,而不会使任何一个人的福利受损,即实现了帕雷托最优状态。
按照非一致同意规则(包括多数投票规则,甚至少数投票规则)通过的法律,其供给具有明显的强制性。
此时的法律只体现参与者中属于多数派的利益,而属于少数派的利益被忽略了,因而不符合帕雷托最优状态。
法律供给的强制性,使得法律常常具有“制度非中性”的属性,也就是说更有利于一部分人而不利于另一部分人,〔12〕出现所谓“法律寻租”行为。
“法律寻租”行为可以用立法供给理论来加以说明。
立法供给是以被选出的供给者对将来结果的承诺来界定的。
集体选择分析家不再假设被选举出来的供给者会追求公众利益,而是假定他们有一选举目标,即试图最大化选举或再选举的概率。
布雷顿(Breton)提出一个被选出的政治供给者可以用一个可定义的效用函数刻画其特征,这个函数变量包括:再选举(或选举)的概率、个人薪金收入、个人权势、自己的历史形象、对崇高个人理想的追求、对公共物品的个人看法以及政治家特有的其他东西。
布雷顿模型是: 〔9〕参见[美]沃尔夫《:市场或政府》,谢旭译,发展出版社1994年版,第45页以下。
〔10〕参见[美]诺思《:经济史中的结构与变迁》,陈郁等译,上海三联书店1994年版,第24页以下。
〔11〕[美]科斯等《:财产权利与制度变迁》,刘守英等译,上海三联书店、上海人民出版社1994年版,第288页。
〔12〕张宇燕《:经济发展与制度选择》,中国人民大学出版社1993年版,第292页。
·138· 法律的经济分析工具 Up=Up(π,am)其中,Up是被选出的供给者效用π,是当选或再当选的主观概率,而am是布雷顿提到的其他变量。
不少集体选择文献可见阐述此公式的术语。
〔13〕大企业比中小企业、公民有更大的激励发挥积极的政治作用。
因为它们在经济上有更多的利害关系,并能对其他人形成更大的威胁;而且,行业内企业更少,它们作为一个集团能够比单个企业更有效地寻租。
施蒂格勒指出“,规制由行业谋取,并主要根据其利益被设计和运作。
”行业利用国家权力能够获取利益有两种主要途径:一是直接的货币补贴,但除非进入受到限制,否则这个办法注定要失败;二是控制新企业的进入,或者用更普通的术语,限制产出。
每个有足够政治权力利用国家的行业或职位都力图控制进入。
很多方法都可用来做到这一点,包括设立对贸易的保护性关税和非关税壁垒;要求职业许可,使进入更昂贵;限制新企业的产生,分割对价格有不同弹性的各个需求市场。
施蒂格勒认为,生产者对立法过程的影响较之消费者有明显优势,这只是因为企业数量更少,因而更容易花较少的成本组织起来。
由于企业数量少于消费者,它们的人均收入高于强加给消费者的人均损失,因而对行动的激励存在极大差异。
〔14〕按施蒂格勒的观点,如果被选出的供给者与生产者合作意味着政治支持、竞选捐款、未来的安排或者对一些人而言是贿赂的话,那他们往往就要这样做。
作为自利的个人,被选出的供给者会对那些以最有力、最连贯的方式表现出来的需求作出反映,而这正是生产者的需求,于是生产者总是赢。
2.影响法律供给的因素法律供给受既存法律制度约束,受法律效用、法律的生产要素、法律意识、法律的生产技术水平等因素的影响。
例如,宪法是法律供给的制度基础,当然直接影响其他部门法的供给。
法律的供给受法律的生产要素影响。
每一要素的稀缺程度及相应的价格都通过制约生产成本而影响着法律的供给。
法律意识的提高不仅能简化法律供给中的决策过程,并因此减少法律供给中所耗费的时间和成本,特别是节约法律供给者认识规律和处理利益关系的费用。
法律意识的提高,创造着市场对法律的需求,引导了消费,刺激了法律的供给。
由于法律供给主体以国家机关为主,所以作为执政者的法律知识水平的提高,是法律供给量增加的关键。
由于法律各生产要素的相对稀缺程度不同、相对价格不同,各生产要素之间作为投入品存在一定程度的替代性,因此国家行为在追求降低成本的目标下,在不同历史时期根据实际情况,决定成本资源的不同配置。
例如,西部开发作为国家在特殊背景条件下的一项历史性选择,不仅要求国家直接投入人财物进行开发,还要为开发积极提供各种倾斜性制度供给。
如果开发的区域和空间边界不清,倾斜性制度供给就不可能足额到位,导致目标区内制度供给短缺,使大开发不能得到充分的制度保障,或者制度供给发生相对过剩,使非目标区得到倾斜性制度供给,最终扭曲制度效率,使资源配置的实际情况发生变形,大开发的预期目标难以真正实现。
因为,国家的倾斜性制度供给无非是通过制度优惠以弥补市场机制的欠缺,有效发挥市场机制的作用,克服市场失灵对大开发的消极影响。
(二)法律需求
1.需求规律和法律需求的理解需求规律或称需求定理,是表明某物品的价格与其需求量之间的关系。
其内容是:在其他条件不变的情况下,某种物品价格越高,则需求量越少。
犯罪率取决于风险和收益的“威慑假说”,就是需求理论在刑事审判方面的运用。
需求法则认为,由于价格和需求量成反比,需求曲线向下倾斜。
运用于犯罪和刑罚问题,该理论意味着犯罪将随预期刑罚的上升而下降。
以前的定罪与徒刑会促使这些危险性很高的潜在罪犯以后较少犯罪。
被定罪和受监禁的概率越大,从监狱出来之后又再次被捕的人 〔13〕参见[美]乔·
B.史蒂文斯《:集体选择经济学》,杨晓维等译,上海三联书店、上海人民出版社1999年版,第245页。
〔14〕同上书,第270页。
·139· 法学研究 2004年第4期 数越少,这就是所谓“威慑效应”。
不是所有的犯罪都是能被刑罚威慑住的。
如果存在一种意外触犯刑法(对任何涉及过失或严格责任因素的犯罪都存在)或法律错误的风险,那么非常严厉的刑罚将会诱导人们处在犯罪活动的边缘时摒除社会所需要的行为。
法律需求属于制度需求的范畴,是一种非市场、非物质商品的需求。
法律需求根源于主体期望获取最大的“潜在利润”。
如果按照原有的制度安排或行为模式,社会资源的配置没有达到帕雷托最优状态,而改变资源的配置方式将更有效率,这时我们说原有的制度安排存在“潜在利润”。
这种“潜在利润”存在于制度之中。
当主体意识到通过法律改变行为模式或建立某种行为模式可以获取该“潜在利润”时,便产生了对法律的需要。
也就是说,主体之所以选择适用法律,是因为适用的结果给他带来了利益,而不适用将丧失该利益。
从制度需求理论上讲,通过法律使显露在现存制度安排结构之外的利润内在化,是法律需求产生的基本原因。
〔15〕 法律需求具有不确定性,即人们对于法律的需求内容和需求量难以准确地把握。
这种需求的不确定性除了法律“中间产品”“、非物质产品”的属性带来的度量困难外,还在于法律需求的显示是公共选择的过程。
在需求显示的过程中,意识形态、社会舆论、政治活动投票规则的影响巨大,加大了主观需求和客观需求的差距。
需求显示的结果可能严重偏离了以市场盈利为标准的客观需求,既有可能夸大了需求,也可能人为低估了需求。
国家机关对法律的过分要求这一需求特点,不仅与法律这一资源的有限性和稀缺性有关,〔16〕而且更多地与对市场缺陷日益加强的公共意识,公民参政权力、活动的增多,以及在政府干预过程中政府“政治报酬”的增长和政治角色的“高时间贴现率”有直接的关系。
政府对市场过于敏感,对干预市场的法律过于自信,会导致“非市场”需求的扭曲。
2.影响法律需求的因素从微观经济学意义上讲,影响需求的因素主要是相关物品的价格、收入、预期的未来价格、人口以及偏好。
以管制的经济理论为例。
影响管制的需求有四个因素:每个购买者的消费者剩余,买者的数量,每个企业的生产者剩余,企业的数量。
每个购买者从管制中得到的消费者剩余越大,它也就会更需要管制。
随着买者数量的增加,对管制的需求也增加。
但是,仅仅是人数多还不一定能形成一种政治力量。
买者人数越多,把他们组织起来的成本也越高。
因此,对管制的需求与买者人数的增加不是同比例增加的。
每个企业从某种管制中得到的生产者剩余越多,企业对管制的需求也就越大。
随着从某种管制中得到利益的企业数量增加,对这项管制的需求也就越大。
但是,与消费者的情况一样,数量多并不一定是一种有效的政治力量。
企业数量越大,组织这些企业的成本也越高。
影响法律需求的因素有法律的效用、既存法律秩序、价格、消费者偏好、消费者收入、相关物品的价格等。
例如,依边际效用递减规律,公众法律需求量有一定的限度;超过限度,法律对公众乃至整个社会就是一种负担。
一种物品的需求不仅取决于其本身的价格,还取决于相关物品的价格。
这种相关物品可以分为两类:替代品和互补品。
替代品是可以用来代替另一种物品的物品。
法律规范之间存在替代关系。
当具有替代关系的一种法律规范价格上升时,人们会扩大对另一种法律规范的需求。
两种具有替代关系的方法选择,取决于彼此成本、价格的比较。
法律规范与其他社会规范之间也存在替代关系。
由 〔15〕[美]科斯等《:财产权利与制度变迁》,刘守英等译,上海三联书店、上海人民出版社1994年版,第266页。
不同的市场主体对法律的需求也不相同,有的人更偏好公平,有的人可能更偏好效率;按照某些社会学的观点,较富有的人更多地需要有关不动产、遗嘱或继承等调整财产关系的法律。
参见[美]布莱克《:法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第20页。
在商品市场上,个人需求的加总,便可以得到全社会的需求。
然而社会需求并不等于个人需求的简单加总,社会需求与个人需求可能相去甚远。
社会对法律需求的形成过程是公共选择的过程,即把不同的个人需求按照过半数原则加以确立,这种个人偏好显示的非市场程序,决定了所有的个人都要无差别地消费某一数量的法律产品,而不问其自身愿望如何,因此个人或部分人对法律需求的大小无法反映和测度社会对法律需求的大小。
〔16〕[美]沃尔夫《:市场或政府》,谢旭译,发展出版社1993年版,第36页。
·140· 法律的经济分析工具 于法律之外的其他社会规范约束力的下降,使得广义的失范行为上升,故而引起对法律总体需求的上升。
一些法律社会学者将这种现象归结为“法律变化与其他社会控制成反比”。
〔17〕
三、法律的成本—收益分析 要理解法律市场运作的过程,真正弄懂法律市场效率的形成,就必须把握法律经济分析的另一个主要工具,即成本-收益分析。
(一)法律成本成本是竞争的供给曲线背后的关键因素。
成本在经济学中的重要性有一个深刻的原因:厂商所决定的某种物品生产与销售的数量取决于该物品的价格与成本。
更确切地说,供给取决于增加的或“边际”的成本。
供给决策取决于成本,这不仅在完全竞争下是正确的,而且对垄断、寡头和不完全竞争等各种条件下的厂商也是正确的。
所以“,如果一班学生能在经济学课程中真正理解成本以及成本的所有的各个方面,那末,这门课程便算取得了真正的成功。
”〔18〕法律成本是法律运作整个动态过程所付的代价。
这种代价的描述,包括从静态的制度到动态的运作,从表层的设施到深层的心理。
法律运作使用和耗费的资源,抽象地说都占用一定时间和空间,具体地说都是各种人力、物力和财力的耗费。
以大家最熟悉的诉讼为例。
从时间角度看,打官司一般要经过起诉、立案、调查或侦查、庭审、判决、履行以及执行等阶段,有一审、二审,有的还发回重申,申诉的话还可能再审,短则数月,长则经年,即便使用简便程序,少说也得数十天。
从钱财角度看,除了要考虑案件受理费(刑事案件除外)、勘验费、公告费等直接支出外,证人、鉴定人、翻译人出庭的各种费用也要当事人负担。
当事人常常“赢了官司输了钱”或者用钱换来一文不值的判决书(无法执行)。
实在执行不了,有的法院就发给申请执行人一张债权凭证。
〔19〕所以,有人说,穷人打不起官司。
现实生活中,许多人不愿甚至怕打官司。
〔20〕用微观经济学概念替代传统法律的分析概念,就产生相应的法律的经济分析概念:法律成本,法律市场的交易成本,法律的社会成本,〔21〕法律的机会成本,〔22〕法律的边际成本,法律的寻租成本等。
如套用微观经济学边际成本概念,我们可以把法律的边际成本(marginalcost)理解为制定、实施最后一个单位的法律规范所支出的费用。
这一概念反映的是随着法律制定和实施量的增加,法律成本与收益的相对变化情况。
按照边际成本规律,法律的供给在达到社会需求饱和状态之前,每制定和实施 〔17〕[美]布莱克《:法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第7页。
〔18〕[美]萨缪尔森等著《:经济学》下,高鸿业等译,中国发展出版社1992年版,第二十一章成本分析引言(J·M·克拉克)〔19〕参见钱弘道《:执行改革的经济分析》《,中国司法评论》2002年夏卷(总第3卷)。
〔20〕据一项有价值的社会调查显示:尽管农民普遍认为诉讼解决纠纷获得的结果最为公正,但考虑到成本,90%的人还是倾向 于公正性不尽人意却成本低廉的干部解决和私了等调解手段。
参见郑永流等《:中国农民法律意识的现实变迁》《,中国法学》1992年第1期。
〔21〕法律运行中全社会的总支出,称为法律的社会成本(socialcost),它由私人成本(privatecost)和外在成本(externalcost)两部分组成。
私人成本是指直接由私人支付、容易为私人所计算和考虑的费用。
外在成本是由社会或其他非受益者直接负担、不易被个人所考虑却最终分摊给个人的费用。
社会成本=私人成本+外在成本。
D.C.NorthandR.P.Thomas,TheRiseofWesternWorld,CambridgeUniversityPress,1973,p.3.〔22〕法律制度被制定出来,并不意味着就一定是最优规范或最优行为选择。
因为当人们按法律要求安排自己的行动时,即“做什么”“,不做什么”,就意味着失去了某种机会收益,承担了相应的机会成本。
法律的机会成本(opportunitycost),也叫选择成本。
Posner,EconomicAnalysisofLaw,LittleBrownandCompany,1986,p.6.机会成本在法律的经济分析中最著名的运用是科斯定理。
根据科斯定理,财产权的初始安排将不会决定财产的最终使用。
法律机会成本的核心是法律的科学合理性问题,即法律的实然状态、实然价值与理想状态、应然价值状态的比较、“恶法”与“善法”的比较。
这种比较在实践中,则通过全社会的守法成本收益与违法成本收益的对比表现出来。
违法机会成本低而使违法成为更有利可图的选择,受害者对违法的究责成本太高则使“私了”的机会成本低于诉讼的机会成本,受害者可能更愿意选择私了,情愿放弃一些法定权利的行使。
任意性规范具有较高的替代性,降低了机会成本;强制性规范缺少合法的“替代物品”,机会成本较高。
·141· 法学研究 2004年第4期 一项新的法律时,由于法律规范的体系化及相互支持,其边际成本呈递减趋势。
各种法律成本概念在外延上的不确定性是由法律成本的变动性和难以计量性决定的。
法律成本 不确定,使得人们难以在法律制度中选择、发现成本最低收益最大、最符合效率原则的立法执法机制。
例如,寻租成本的不易计量,给我们相应的分析以及实践中如何规制带来了难度。
法律的寻租成本(rentseekingcost)可以根据经济学寻租理论得到解释。
〔23〕寻租活动包括院外游说、广告宣传、资助政治家竞选、贿赂政府官员等等。
法律领域的寻租是寻租活动的一个方面。
由于不平等的法律能够给主体带来额外的经济利润,所以主体就要努力追求这种不平等的法律,以获取竞争上的优势,为此他们不断采取贿赂的方式来拉拢立法者和执法者,让立法者和执法者的有关法律活动有利于他们获取竞争优势;而立法者和执法者,为了自身政治和经济利益,也通过不平等的法律活动为他们的利益关系人谋取不平等的竞争利益。
于是,围绕有关法律活动的买卖关系就产生了。
对该买卖法律关系的一个经济学解释,就是设租(卖法律)和寻租(买法律)关系,在这种设租和寻租关系中,因有关法律活动而产生的额外经济利益,以及为追求这些额外利益而向立法者和执法者支付的代价,经济学谓之租金(额外经济利益)和寻租成本(向立法者和执法者支付的代价)。
利用法律实施中私人成本与社会成本的差异,通过资助立法费用、参与起草等方式承担更多的立法成本(立法阶段其私人成本大于社会平均成本),以换取优惠政策,进而谋取部门利益,是立法寻租行为的根本动因。
〔24〕只要存在着法律私人成本与社会成本间的差额,寻租活动或“钱权交易”或“以权谋私”的行为就不可能消失。
为了获得政府的特殊法律保护,寻租者需要花费时间与精力进行游说,或者用礼品和金钱去疏通层层关系,以获取政府对寻租者的政策、法律“倾斜”,这种对寻租者极有效率的活动,对社会总体来说却没有任何效率,反而破坏了正常的平等交易秩序,引发市场混乱。
目前我们还没有真正好的寻租成本计算方法。
也难怪寻租理论权威戈登·塔洛克说“:计算寻租成本是一件看似简单实则困难的工作,即使是在经济活动相对公开,统计资料来源丰富的西方国家也是如此。
”〔25〕 用成本原理分析法律,各个领域都有自己的特色。
这些特色为不同的领域开辟了新视野。
我们以产权的经济分析为例。
依法清晰地界定产权,可以为各种产权的交易创造良好条件。
权利界分清晰能使当事人自觉地依法办事“、定纷止争”。
〔26〕不同市场主体之间因产权的模糊不清而长期争吵、谈判本身就造成大量交易成本耗费。
优化产权制度结构,就从微观上为每一个企业选择一种交易成本最低的产权结构,又从宏观上选择合适的产权制度形式,并确定不同形式占的比重,从而使总的交易成本趋于最低。
人们可以用私人的手段来保护产权,比如自己购置武器,每天到土地边界去巡逻,雇佣私人侦探防范破坏自己产权的行为,与强盗进行枪战以至牺牲自己的生命等。
但是,既然产权概念本身是一个社会概念,是人与人之间才能划定的社会关系,那么就需要一种社会契约的方式———法律来保护。
维护法律保护的费用,是这个社会支付的制度化的产权保护成本。
界定产权的根本内容在于有效地保护产权。
保护产权的行动包括,及时获得一切关于破坏产权行为的信息,对破坏产权行为进行有效的制裁等。
这一切行动耗费的人力物力,构成保护产权的成本。
〔23〕政府对竞争的管制能够为私人企业带来垄断利润,因此,它们是私人企业所希望、需要的。
事实上,正是私人企业提出了对这种政府管制的需求,政府才来管制。
政府的“管制供给”,只是满足了私人企业对管制的需求。
能够带来高额利润收益的垄断权力,本身可以被视为一种稀缺的、排他性的资产;而这一资产所能带来的垄断利润,事实上构成一种“租”(rent),就同任何其他资产(如土地)能为其所有者带来“租”一样。
因此,对垄断权力的追求,特别是对政府管制的需求,可以视为一种对“租”的需求;私人企业为获得政府管制保护的种种活动,就被称为“寻租”(rent-seeking)活动。
〔24〕Buchanan,JamesM.,“RentSeekingandProfitSeeking”,inBuchananeteds.,TowardaTheoryoftheRentSeekingSocietyCollegeStation:TaxasAMUniversityPress,1980. 〔25〕[美]戈登·塔洛克《:对寻租活动的计算》,李政军译,西南财经大学出版社1999年版,第94页。
〔26〕ElizabethHoffmanMatthewSpitzer,TheCoaseTheorem,SomeExperimentalTests. ·142· 法律的经济分析工具 谈判的三个过程,即确立风险值,确定合作的剩余和分享剩余的协议。
其中任何一个阶段都很重要,都可能产生对合作的障碍。
合作的障碍主要有三种成本:信息传递成本;监督成本;对策成本。
〔27〕法律的一个中心目的:消除私人谈判的障碍。
在发展产权的经济分析理论方面,我们所能做的最重要的事情之一就是要找出私人谈判的障碍,并表明法律规则如何能帮助克服这些障碍。
这正是科斯的主张。
谈判理论可以用于产权经济分析中的一个根本问题:如果产权遭到非法干预,非法干预者应给予产权所有者什么赔偿?
有两种保护产权的补救办法:其一是法律赔偿形式,其二是禁令形式。
法律赔偿是指由被告向原告支付损失赔偿费。
如果被告对损失负有责任,那么他就必须为他所导致的损失以货币形式补偿原告。
假如他不能支付赔偿,他的财产就可能被没收并公开拍卖以筹措补偿原告的赔偿金。
禁令形式是指由法院明令禁止被告做某事。
这两种法律补救办法的重要区别是:法律赔偿是向后看的,因为它是对一个业已蒙受的损失向原告提供补偿,而禁令形式通常是远瞩的或向前看的,因为它力求阻止被告在将来给原告造成损害。
上述两种补救办法,哪一种更为可取呢?
根据科斯定理,我们可以遵循这样一个通则:当双方能够一起谈判并通过合作解决其争端时,无论法律的基本规则是什么,他们的行为都将是有效率的。
因此,成功谈判所导致的私人协议将会纠正法律对权利的无效率分配。
假如成功的谈判可以矫正无效率的法律,那么法律的影响是什么呢?
法律影响合作剩余的分配。
一个合理的谈判解是要各方都得到他的风险值外加合作剩余的一个均等份额。
谈判的每一方都会偏好能给他提供最大风险值的法律规则。
明确地说,在产权纠纷上,原告的风险值在“禁令形式”下至少要和“损失赔偿形式”下一样大。
所以,原告偏爱禁令形式,而被告则偏爱损失赔偿形式。
(二)法律收益法律收益,是指通过法律对权利、义务、责任的确认分配、救济,促进实现社会资源的最佳配置,满足法律主体的最大需要和利益,并促使社会公共生活更富效率的法律观念和法律原则的总和。
〔28〕法律收益的表现形式多种多样:有时表现为公民人身安全得到更好的保护;有时表现为居民新增收入、新增福利和就业机会的改善;有时表现为企业经营自主权的落实、劳动生产率和人均利润率的提高;有时表现为社会经济秩序的好转,社会供需矛盾的解决,资金流动的加快;有时还表现为环境污染的减少及所受侵害获得的相应补偿等。
广义的法律收益指立法、司法、执法和守法过程中创造的全部净增收入。
〔29〕法律收益不仅包括经济收益,还包括政治受益、社会收益、伦理收益等。
〔30〕法律的经济收益可通过物质生产领域的经济指标来考核;法律的社会收益、政治收益等可通过社会秩序、民主制度、法律意识、精神文明建设等社会诸方面进行考核。
法律的经济收益较易量化,一般采用定量分析 〔27〕信息传递成本:谈判者的权力明确,他们合作的可能就大,而谈判者的权力模糊,其合作的可能性就小。
用比较正规的语言来说,如果风险点是公开的信息,风险值就容易确定。
谈判博弈就易于解决。
如果信息不公开,信息传递费用太高,风险值就不能确定,谈判遇到障碍,谈判博弈就不容易解决。
监督成本:在达成协议后,还有各方履行协议的成本。
这里就有一个监督履行协议的成本。
如果对协议的违反易于察觉,监督的成本就低。
如果没有对合作的监督,合作的剩余分配就会遇到障碍。
对策成本:谈判的实质是形成一个对策,并设法破译对方的动机,于是就有一个对策成本。
要形成一个谈判对策,各方要力求预测对手会有多少让步。
假如各方在估计对方的妥协点或风险点上犯了错误,而且每一方都采取强硬防线,那么每一方都将会惊奇地发现对方并不让步,其结果是各方以不能合作而告终。
彼此熟悉会减少谈判破裂的可能性。
各方如果彼此陌生而且关系短暂,战略上代价沉重的错误就可能发生,而如果各方彼此十分了解,并且他们渴望有一个长期持久的关系,就不可能犯战略上的错误。
〔28〕Posner,EconomicsofJustice,HarvardUniversityPress,1983,p.71.〔29〕法律通过对资源的优化配置,促进人们对生产资料不断改进和完善。
法律通过明晰的产权界定,促使人们有效地开发和 使用现有各种资源,保护稀缺资源。
法律调控资本市场、产品市场,维持快捷有序的市场秩序,给企业提供充分完全的信息,从而使企业生产预测准确、决策科学。
法律还能武装新型劳动者,创造高素质的人力资本。
这一切都会带来法律收益。
〔30〕沈宗灵主编《:法理学》,高等教育出版社1994年版,第46页。
·143· 法学研究 2004年第4期 方法。
而法律的社会收益、政治收益的分析方法主要用定性的基本方法辅之以一定限度的定量分析。
在经济市场上,边际收益是企业的目标。
在法律市场上,边际收益同样是相关法律主题追求的目 标。
如人们想方设法地“钻法律的空子”,被视为一种运用法律获取边际收益最大化的艺术手段。
法律适用是可伸缩的、有弹性空间的,社会生活中存在着源于权利非均衡配置的获利机会,会诱使法律主体能动地趋于法律变通适用的行为;任何法律权利都是有边界的,权利的收缩使用和越界使用都将对原有法律规范内容产生影响。
过分严厉的制裁或过分宽松的权利配置都会使法律本身在执法中发生扭曲和变形,进而使交易成本增加。
根据边际效用递减规律,法律的收益是递减的。
法律在最初实施时,由于立法和司法的针对性强,会产生规模效应,法律收益比较高,但久而久之,当边际收益达到与边际成本相等的点时,法律的收益就会转而减少,以至到后来,虽然法律存在,但其收益微乎其微,而产生法律规模不经济的现象。
同法律成本一样,如何确立法律的量化指标是主要问题和难点问题。
如果一项法律是目标取向的,那么用一个或几个量化的指标来帮助进行法律的方案分析、采用、执行和评估就会很有助益。
〔31〕量化法律收益的方法是提出法律收益指标和法律绩效标准。
度量法律效率的基本标准,是“帕雷托改进”即最优资源配置原理。
该理论意指最好的状态是不损害任何人的利益而又改善了某些人利益或命运的状态,实现这种效率观是非常紧缩的收益观,在现实生活中几乎无法实现,因为社会生活中的大多数权利和利益交换都会影响第三方。
当一位经济学家在谈论自由贸易、竞争、污染控制或某些其他政策或关于世界状况有效率时,他十有八九说的是卡尔多-希克斯效率。
这是“修正的效率观”,它认为,法律对不同的人产生不同得失,但只要第三方的总损失不超过交易的总收入,法律的配置就是有效率的。
波斯纳在《法律的经济分析》中使用的就是不太苛刻的卡尔多-希克斯效率概念。
卡尔多-希克斯效率概念也被示意性地称为潜在帕雷托优势:赢利者可以对损失者进行补偿,不论他们实际上是否这样做。
用成本有效性或有效程度(effectiveness)作为衡量收益的标准是一种有意义的方法。
有效程度是指目标完成的程度。
其实质是分析为获得法律收益而支出的各种资源耗费(即法律的影子价格),具体说就是:对一个不易估计收益的既定法律目标,只需要计算能达到同一目标的各种法律方案的成本(边际成本),而让代表不同利益集团的立法者们通过相互辩论来决定应当选择哪一种法案或做出何种修改。
成本有效性分析有多种办法。
第一种是分析为达到完全有效的程度要用多少成本。
第二种是成本有效性分析只考虑达到某一有效程度的成本。
第三种是立法者要分析在不同有效程度的情况下成本的差异,即有成本高低不同的几种法律能够实现大小不同的法律收益,分行业、地区和人群制定不同的法律规范。
第四种是在成本固定的情况下,立法者比较各种不同有效程度的法律。
成本-收益分析已被广泛应用于政府行为、法律制度、诉讼程序的分析中,并且成绩斐然。
犯罪与刑罚的经济分析就非常典型。
从犯罪与刑罚的经济分析中,我们可以得到有益的启示,并设计可行的法律的成本-收益分析模型。
犯罪率是由理性选择的经济模式所考虑的有关因素决定的,尤其是取决于危险(刑罚)和收益(报 〔31〕如从企业法角度分析,衡量企业的标尺有工业企业综合评价指标体系、企业竞争力指标体系、企业家评价指标体系等。
相关的企业经济收益指标是企业法律收益指标的重要“参照物”。
法律最佳性的评定可以通过有关法律的目标指标、有根据性和合理性指标、有益性指标和经济性指标的实际状况来衡量。
法律最佳性作用结果,是指法律的最后结果对于综合满足社会的多种需要来说,是最有益的,进而表明法律的实现活动和立法本身都是最有效的。
参阅周林彬《法律经济学论纲》,北京大学出版社1998年版,第371页。
·144· 法律的经济分析工具 偿)这两个因素。
〔32〕经济学家利用机会成本原理来衡量成本。
比如诈骗,进行诈骗的机会成本包括显性成本和隐性成本。
显性成本指进行诈骗行为所支付的费用。
通常,诈骗行为人还要发生隐性成本。
这其中最主要是进行诈骗必须花费一定的时间而带来的成本,因为在进行诈骗的同时,诈骗行为人不能同时以其他方式获得收入。
也就是说,如果诈骗行为人在进行诈骗一系列行为中花费10天,那么这10天里诈骗行为人可能创造的价值即为其隐性成本。
同样重要的是,诈骗行为人必须承担可能由逮捕而带来的隐性成本———丧失自由活动的权利。
当然,被逮捕的成本是很难估计的。
假设被逮捕后的惩罚后果非常严重或者说为无期徒刑,这可能是诈骗行为所带来的最为严重的隐性成本。
但事实并非如此,因为严厉惩罚的存在是否会带来极大的隐性成本取决于诈骗犯被逮捕的风险有多大。
如果逮捕的风险大,那么隐性成本因此也会增大。
相反,如果被逮捕的风险很小或者根本就不存在,那么该隐性成本就会相应减少。
最后,诈骗行为人的额外隐性成本是其社会地位的降低,诈骗行为人必须承受因其犯罪而带来的社会对他们的耻笑甚至侮辱。
社会地位的降低必须计算在诈骗行为的成本之中。
从这一点来看,诈骗所背负的骂名可以视为负的精神收入或者可以简单地认为是这种行为的精神成本。
一旦对潜在收入(包括货币收入和精神收入)和潜在成本(包括显性成本和隐性成本)尽可能精确的估计,进行诈骗的决定就变成了成本-收益分析的简单运用。
如果有理由预期收入比成本高,那么个人可能通过诈骗来增加其本身的福利水平。
如果相反,个人肯定会转寻其他工作来增加自己的利益。
基于上述逻辑前提,经济分析方法塑造了一种新型的刑事控制模式。
通过制定严厉的刑罚来彻底根除犯罪是不可能的,一味的重刑和滥刑使刑罚在无形中贬值。
我们只能把犯罪尽可能控制在社会可以容忍的限度内,即最优刑罚效率,建立一个以效率为导向的新型刑事控制模式。
从经济角度来看,法律救济的功能在于对违法者征收成本,因而违反合同而支付单纯的损害赔偿,就象因犯强奸罪而被监禁。
区别在于,就前一情况而论,它的威慑目的是有条件的,要威慑的仅是这样一些违反合同者:受害人的成本大于违反合同者的利益。
就后一种威慑而论,社会并不限于威慑那些罪行:被害者的痛苦大于罪犯从其罪行中所获得的满足,这也就是说,对犯罪行为不能仅限于单纯的损害赔偿,为了对犯罪进行有效的威慑,必须使犯罪活动的成本即社会对罪行的要价,大于这种活动对他们来说的价值。
〔33〕 从效率角度讲,刑事审判制度都必须在威慑效应等量线上找出某一点。
在这一点上,社会能以最低的成本实现确定程度的威慑效应。
这种观点完全符合生产理论的一般要求,即高效率的工厂运用 〔32〕经济分析法学家提出一种对犯罪心理的经济解释。
根据经济学理论,决策者都是具有理性的,这也包括罪犯在内。
罪犯是一个理性计算者(rationalcalculator)。
理性罪犯的犯罪行为模型是:由于犯罪对他的预期收益超过其预期成本。
所以某人才实施犯罪。
犯罪收益是犯罪行为各种不同的有形或无形的满足。
犯罪成本包括各种不同的现金支出(购置枪支、盗窃工具、面罩等)、罪犯的机会成本和刑事处罚的预期成本。
作为一种行为模式,理性选择的经济模式对于刑法的研究是有价值的。
当然理性选择的经济模式在市场中的运用和在刑事诉讼方面的运用之间是有差别的。
经济学家研究市场时关心的是总体行为,统计上的奇异值———偏执的和古怪的行为被大多数普通人的加总行为冲抵了。
而刑事诉讼主要着眼于个体行为,罪犯的独特行为常被视为统计学上的奇异值。
从这一角度看,理性选择的经济模型似乎就不适用于刑法。
但刑法涉及的不仅是对个人的指控。
一般政策的制订必须着眼于它们的综合效果,诸如量刑标准之类的立法政策问题、如何将犯罪的社会成本降到最小的问题,这些问题无疑涉及对总体行为的预测。
从研究的这一层次来说,理性选择的经济模型由于与统计学和经济计量学有密切联系,因而具有很高的价值。
〔33〕[美]波斯纳《:法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第357页以下。
根据成本-收益的分析方法,投入的刑罚量必须超过罪犯的犯罪收益是获取刑罚效率的刑罚量投入的最低限度。
如果刑罚量的投入水平低于罪犯所得或其预期的犯罪收益,就存在着刑罚量投入不足,而潜在的犯罪者在预期的犯罪收益的刺激下,经过其预期犯罪收益与预期的刑罚成本之间的对比关系的计算,必然产生实施犯罪的利益驱动,从而实施犯罪;对于已实施犯罪的罪犯来说,由于其实际获得的犯罪收益大于因犯罪而支付的刑罚成本,即得大于失,因此,罪犯并不会因受到刑罚惩罚而感到痛苦和受到威慑。
·145· 法学研究 2004年第4期 生产要素的组合,力求以最低成本生产出给定水平的产生。
〔34〕政策制定者需要确定威慑的总目标。
最优化的威慑效应并不是铲除所有的犯罪。
因为这样做的代价很高,而且社会收益会不断降低。
政策制定者需要对有限的资源加以配置,争取以最少的成本实现威慑目标;也就是说,力求有效率地实现这一目标。
一个国家应怎样制定有关犯罪与刑罚的总目标,应怎样确定刑法的实施程度?
从经济学的角度来看,我们可以把这一问题表述如下:由于犯罪给社会带来损失以及制止犯罪要耗费资源,所以,必须有一种“犯罪最优数量”(或最优化的威慑效应)。
刑罚量的投入水平要求一个最高限度,刑罚量的投入与刑罚收益之间并不存在着一个正比例的关系。
当刑罚量的投入达到一定程度后,再投入刑罚量时,则根本不会产生刑罚收益,反而促使不必要的代价产生并随之增长,造成国家支付的刑罚成本的总水平上升,所获得的刑罚收益相对减少。
当所产生的不必要的代价超过所获得的刑罚收益时,从两者关系衡定来说,此时根本没有获取真正的刑罚收益。
因此,刑罚量的最高投入应当控制在其所造成的不必要的代价等于所获得的刑罚收益的限度内。
刑罚成本的昂贵性、刑罚资源的稀缺性要求我们遵守刑罚谦抑原则,把刑罚作为补充道德谴责、民事制裁和行政处罚适用的最后手段,要求我们严格控制刑罚资源投入的数量和规模,以不超过惩罚和预防犯罪所必要的尽可能少的刑罚投入和成本支出,最优地实现刑罚效率。
〔35〕 从边际成本和边际收益的角度分析,投入刑罚量的边际成本等于其边际收益时,该投入量是最恰当的。
刑罚量的投入位于其最低限度和最高限度之间,是其可以获得刑罚收益的最大区间。
但是在这个区间里并非意味着任何一定的刑罚的投入量都可以获得最佳的刑罚收益。
如果刑罚的投入量位于其最低限度,虽然其成本处于最低水平,但是其所获得的收益可能没有实现最大值,因而出现刑罚量的投入水平偏低,造成可预期的合理的刑罚收益丧失的情况。
如果刑罚的投入量位于其最高限度,在相关条件给定的情况下,其刑罚收益可获得最大值,但是由于刑罚成本本身处于最大值,并由此导致其司法成本最大,不必要的代价存在,因而国家所支付的刑罚成本的总体水平处于最大值,该刑罚的投入量偏高,所追求的刑罚收益水平是不合理的。
〔36〕当投入的边际刑罚量所获得的边际的刑罚收益大于边际刑罚成本时,表明仍需增加刑罚量以获取预期合理的刑罚收益,从而以期实现刑罚收益的最大值;当投入的边际刑罚量所获得的边际刑罚收益小于边际刑罚成本时,表明刑罚量的投入偏高, 〔34〕预期刑罚增加,犯罪数量则减少。
但对沿着威慑效应等量线上的预期刑罚变动,对威慑效应不会产生任何影响。
但有可能出现这么一种情况,即特定的威慑效应线上的有些点表示刑罚确定性及其严厉程度的低代价组合。
从等量线上的高代价点向低代价点变动,意味着刑事审判制度既省钱而又不改变威慑效应。
〔35〕刑罚轻缓或严刑峻罚,既影响公正,又影响刑罚效率。
绝对必要、公正适度的刑罚才能保证刑罚的投入达致充分、必要的投入最佳临界点,实现刑罚的最低投入、最高产出、使刑罚资源配置最优化,使刑罚效率最大化。
如果适用过重的刑罚,过量投入刑罚资源,虽然会在一定程度上,一定阶段产生刑罚的威慑效应,但却可能同时驱使罪犯产生对抗性的行为反应,增强罪犯及其亲属朋友与国家的离心力,模糊社会公正的标准,过度地消耗国家刑事司法力量。
其结果,浪费资源,刑罚效率下降。
如果刑罚投入不定,表面上节省了刑罚支出,实际上还是刑罚的浪费,不仅起不到刑罚的威慑效应,同时也模糊人们的社会公正观念,使人们觉得刑罚不公正,刑法不能有效保护公民的合法权益。
也使公民丧失信心,失去公民对刑法实施的支持。
一个得不到公众支持和拥护的刑法必然是低效率的刑法。
边沁说过“:一个不足的刑罚比严厉的刑罚更坏,因为一个不足的刑罚是一个应该彻底抛弃的恶,从中得不到任何好处,对公众如此,因为这样的刑罚似乎意味着他们喜欢罪行;对罪犯如此,因为刑罚未使其变得更好。
”[英]边沁《:立法理论-刑法典原理》,李贵方等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第68页。
〔36〕由此可见,我们必须在刑罚量投入的限度区间里,寻找到一个平衡点,在这一点上,刑罚量的投入水平是最佳的,所预期合理的刑罚收益得到最充分的实现。
刑罚量的投入不会造成不必要的代价是其最佳的投入水平。
如果存在着不必要的代价,必然说明刑罚量的投入偏低或偏高,处于非最佳的水平上。
刑罚量投入的最佳水平就是位于其边际成本等于边际收益的时候。
·146· 法律的经济分析工具继后的边际刑罚量的投入没有产生净收益,因而得不偿失,因此,必须减少刑罚量的投入。
〔37〕 成本-收益分析这个被广泛应用的经济学工具能帮助我们找到犯罪防范活动的最优支出水平,但这需要对这些犯罪防范活动的成本和收益进行非常准确的估计。
对成本和收益进行仔细的分析表明,通过增加犯罪防范活动,社会福利将会提高。
Abstract:Theassumptionoftheexistenceofalegalmarketisthepreconditiontodotheeconomicanaly2sis.Generally,themalpracticesintherunofthelawappearinthedealingsofthelegalmarket.Supplyanddemand,costandprofitanalysis,areimportanttoolstodotheeconomicanalysisofthelaw.Thegovernmentsuppliesthebaseofthelegalinstitutionstomarketeconomy,aswellasdestroyingandplun2deringthebase.Thedemandofthelawisaprocessofpublicchoice,withuncertainty,whichmaybeexaggeratedartificially,orunderestimatedartificially.Ifthegovernmentesoversensitivetothemarket,andoverconfidenttointerferethelawsandbylawsrelatedtothemarket,itwillleadthedistor2tionofnon-marketdemand.Theuncertaintyofthelegalcostalsomakesithardtochooseortofindthemostefficientlegislativeandjudicialsystems.Keywords:alegalmarket,supplyanddemandanalysistothelaw,costandprofitanalysistothelaw 〔37〕波斯纳认为,要最有效地预防、惩治犯罪,关键在于设置最佳的刑罚体系。
设置最佳的预期刑罚成本,既要注意刑罚严厉性和刑罚确定性的最佳组合,同时要注意刑种与犯罪性质、犯罪严重程度相适应,注意发挥最佳的刑罚边际威慑效果。
波斯纳在谈及最佳刑罚设置问题时,还强调刑罚威慑对象的最高水平的范围应有所限制,即刑罚不应把偶而会发生的、但预防成本又极昂贵、付出的代价又巨大的危害行为作为自己的威慑对象。
否则,刑罚给社会及其成员所带来的负效果将大大超过刑罚威慑效果所带来的收益。
这种刑罚设置将会导致社会资源的低收益的利用,从而有害于社会发展的不良后果。
波斯纳这种观点的实质是,刑法的调控范围应有自己的最大范围的限制,刑法的触角不应该伸入社会所有的领域尤其是那些无法适用刑法或适用刑法代价特别昂贵的领域。
参见前引〔33〕,波斯纳书,第292页以下。
·147·
声明：
该资讯来自于互联网网友发布，如有侵犯您的权益请联系我们。