年1月28日星期五第五版《法律文化周刊》第54期副刊部主办电话67176741荩 □宋北平 正义百题法庭语言是司法语言的核心2010年12月25、26日，在中国行 为法学会法律语言研究会2010年学术年会上，来自全国各地的法律实务界、法学理论界和语言学界的60余名专家学者，围绕“以规范的司法语言促进司法行为的规范”这个主题，在法庭语言方面展开了深入的讨论。
法庭语言是司法语言的核心。
与会专家学者以法庭语言材料为依据，对这个“核心”展开了法庭语言技术、功效、规范三个层面的研讨。
无疑，这些研讨对我们审判工作具有无可替代的现实意义。
法庭语言技术 语言技术是指语言使用的方式、方法、技巧，法庭语言技术指语言应用于法庭而最有效地实现审判功能的方式、方法、技巧。
我国法庭活动中法官与律师的“特殊对立”，相当程度上是语言技术水平不足造成的。
法律语言研究会副会长、华中师范大学博士生导师廖美珍教授，多年来一直致力于法庭语言研究，他认为庭审中的语言交流是基于利益冲突而发生的，因而，无论欧美的语言交际的“礼貌准则”、“面子理论”，还是适合中国国情的汉语礼貌原则，基本上都不适合法庭语言交际需要。
我国法庭语言交际，利益重于礼貌；不给面子是常态，给面子是例外。
法庭上不同的角色对不同的交际对象说话的礼貌是不同的，不同角色所享受到的礼貌待遇也是不同的：被告人的礼貌待遇最差，法官的礼貌待遇最高。
其结论是：即使法庭话语如战争般富有对抗性和对立性，也还是应该礼貌；“礼”可以帮助一场注定要输的法庭“战争”输得体面，输得光彩；语言礼貌不仅是对对方的尊重，也是对自己职业的尊重，因此尊重对手也就是尊重自己；官司赢了，要既赢利，赢理，也赢礼；官司输了，输了利，输了理，但不可输礼；法庭交锋既要有理性，还要有礼性。
中国政法大学知识产权研究中心主任、博士生导师徐家立教授在全面研究我国法庭调解制度被法院“结案率”扭曲的基础上指出，为避免法官从裁判过程中获得的权力影响其在调解过程中的独立第三方的地位，法官应当自觉克制自己的权力，通过自我谦抑使当事人获得对自身权利的处分权的空间。
而这种“克制”、“谦抑”都可以通过语言技术来获得：法官应当避免使用重复性的祈使句来打断当事人，在当事人谈到不适宜的内容之时，若非重要，做出提醒即可；法官应当允许当事 人对某一话题充分说明事实、阐明观点，不能任意转移话题；法官应当避免提出警告或是对当事人的观点和事实发表自己的意见。
若非必要，法官不应进入到调解双方的话语体系之中。
徐家立对比了人民调解的语言特征后认为，人民调解与法庭调解比较，由于在性质、主体和对象等方面的不同特点，人民调解员需要深入到调解争议本身，因而很多人民调解中的语言艺术是法官所应当慎用的，如欲擒故纵，以退为进，亦庄亦谐，设身处地等等。
这些调解语言艺术在人民调解中是非常有效的，但是对于司法调解来讲，破坏了法官的中立性和超脱性。
也有学者对法官指挥庭审提出了具体的建议：法官应对诉讼参与人话语的韵律特征保持敏感，以便及时准确地捕捉到有用的情感信息以丰富自己的认识，从而利于自己准确判断是非曲直。
语言的韵律包括语调、语速、重音、停顿等超音段特征。
语调方面，调尾短促陡降表示警告；调尾平缓表示和缓语气；调势抬高表示严厉，调势放平表示郑重，调势降低表示亲和，等等。
语速方面，宜采用正常语速，不能过快也不能过慢。
重音方面，提问时疑问点要重读以提醒注意；当诉讼参与人所答非所问时，重复指令以纠正时需重读关键词；有时传达严肃、严厉的情态也需借助重音。
停顿方面，当一个问句里有多个疑问点时，各疑问点之间要有停顿。
值得一提的是，中国政法大学硕士研究生丁宁，以其深入法庭旁听写的语料为基础，全面探讨了公诉人、辩护人和法官在交叉询问阶段的问答互动特点，揭示法庭话语行为如何最终实现司法公正原则。
这篇有深度的论文，让我们看到未来的一代在法律语言研究方面的巨大潜力。
法庭语言功效 研究法庭语言技术的目的是为了使法庭语言的功效如何达到最佳，即如何尽可能实现法庭语言的功能、效果。
法律语言研究会理事、司法部犯罪预防研究所副研究员陈雄飞，对法庭语言交际的效果做了深入研究。
他认为，语言是用来沟通交流的，如果彼此听不懂，或者一方听不懂另一方使用的语言，那么这种语言就不能实现沟通交流的功效，因此就不具有实际有效性。
现在制约我国法庭语言功效实现的障碍不少。
如方言问题，法律没有做出任何规定。
中国幅员辽阔，各地方言各异， 中国文化成果最基本、最富有创造力的内容是语言。
（资料图片） 听不懂方言是常有的事情。
在庭审中各方主体听不懂彼此或者一方的方言，那么法庭的庭审就无法正常进行。
实践中当事人、证人、律师、法官、检察官听不懂一方方言的事情经常发生，由此给庭审带来了很多障碍。
比如在北京市某区法院审理的一起案件中，原告一方提交了一份录音证据，但用的是我国某省一个偏僻山村的方言。
该录音证据是原告方的主要证据，但即使是对照原告方提交的录音文字整理材料，被告方和法官也还是听不懂录音中的对话，也无从确定原告方提交的录音文字整理资料是否准确。
这种情况下法院是否能够因为不能听懂录音中的对话而认为该份证据无效并不予采信呢？法官试图寻找懂得该方言的人，但是了解后得知，原告方所用的方言是原告方所在地区特有的方言，该地区地处偏远，从那个地区找一个人来充当“翻译”需要很大的成本。
同时被告方也提出：第
一，即使找来了所谓的“翻译”，法院如何能确定该“翻译”确实具有翻译能力？第
二，具备该翻译资格的最佳人选是原告方一个村庄中同时会该地方言和普通话的人，但是该人和原告方系同村关系，怎么能保证他公正“翻译”？无 论是经济问题还是律师提的法律问题，都使法院左右为难。
一些重大案件的庭审中，有些证人、鉴定人已经开始有意识地通过使用方言给辩护人制造障碍，变相逃避自己的作证义务。
再如法庭庭审中所有的证据都要转化为语言向法庭进行出示。
但是有些证据哪些人能听，哪些人不能听，哪些人可以同时听，哪些人不能同时听，司法实践中掌握起来五花八门，由此造成诸多问题。
比如，有些法院认为侦查人员不是证人，因此可以在庭审中旁听。
但是由此带来的问题是：如果被告一方提出侦查人员刑讯逼供问题，并提出了证据（比如血衣、同监号羁押人的证言等），那么旁听的侦查人员是否要当庭接受询问和对质？如果法庭不能当庭询问和对质，那么法庭势必要做庭后调查，或者再重新开庭组织询问和质证，但是，鉴于侦查人员之前已经旁听了被告人的辩护和证据，法院的这种事后行为显然难以保证公正和真实。
再如辩护人询问证人的方式，如果证人之前做了伪证，那么在庭审中证人势必仍然坚持之前所作伪证，而且一般为了坚持作伪证都会做一些应付准备。
这种情况下，如果法庭仍然坚持律师必须使用直接提问的方式，那么可以说正中伪证人的下怀，伪证人可以轻松过关。
提问人只有通过一些迂回策略，才可能打破伪证人的事先准备，并最终戳穿伪证人的伪证。
如果允许迂回，你至少可以得到基本正确答案，这就是语言形式的重要性。
获得案件事实真相，法官应树立正确的语言形式理念。
法庭语言规范 也许是计算机导致我们处在司法语言最严重失范的时代了。
一个刑事案件经过侦查、起诉、审判三个阶段，后一个阶段的司法人员直接复制、粘贴前一个阶段司法文书的电子文本，特别是再审法官复制、粘贴二审、一审判决书，二审法官复制、粘贴一审判决书，似乎已经成为再审判决书、二审判决书的“电子制作程序”了。
如此，一个案件最初司法文书的语言失范，往往成为该案此后所有司法文书语言失范的始作俑者。
如此司法文书的“电子制作程序”所产生的案件结果就可想而知了。
虽然司法语言失范未必导致司法不公，但不难得出结论，法庭语言失范是“葫芦僧错判葫芦案”的表征。
正因为如此，有相当多学者将研究的注意力集中在司法语言规范化，特别是法庭语言规范化上。
法律语言研究会常务理事、中国政法大学张清教授认为，法官是今天社会中的一个独特行业,这种独特不仅体现在他们拥有代表法律的权利,更体现在他们行使这种权力所运用的语言、行为、方式等诸多方面,这便是法官所具有的文化特质。
辩论式审判方式的运用使法官由法庭问话的主体变为指导庭审，“听述”、“听证”、“听辩”而“居中裁判”的“第三方”和庭审的主持人，其传统的思维定式、语言习惯和操作方式面临考验。
它除了对法官自身的素质提出了较高要求外，有效的语言调控能力亦显得至关重要。
规范的庭审话语是保证审判公正的前提。
在实行当事人主义的审判方式下，法官要尽量处于消极地位。
从总体话语量上，在说规范、说准确的前提下，程序性话语多说，实体性话语尽量少说。
程序性话语主要指法官在执行法律、履行程序职责时实施的言语行为，主要为实现程序公正的目的而实施的话语。
主要包含这样的程序性话语：庭审前身份及相关情况审查话语、赋予法律权利和当事人应承担的义务的话语、关于权利理解清楚与否的话语、询问是否要求申请行 使权利（申请回避）的话语、就证据等提请质疑的话语、推进性话语、监控性话语、调节或裁断性话语、许可性话语、制止性话语、警告性话语、维持法庭秩序话语等。
法官的实体性话语主要包括调查事实性话语、要求解释说明的话语、归纳总结性话语、求证性话语等等。
根据我国的刑事诉讼法，法官在法庭调查阶段认为必要时，可以向被告人、被害人、证人、鉴定人等讯问或询问。
“可以”并不是必须。
在民事诉讼法和行政诉讼法中，根本就没有像刑事诉讼法那样类似的规定，只是强调庭审在法官的主持下进行。
既然是“主持人”，就应该让法庭中真正的“主角”———当事人双方及其代理人实施主要的实体性话语，而法官尽量减少实体性话语的参与。
根据传统的问话分类，我们可以把问话分为特指（殊）问话、选择问话、正反问话、是非问话、附加问话、反问问话、设问问话；根据问话的性质，按照开放程度及对答话人的支配力可将问话分为开放性问话和封闭性问话。
一般来说，开放性越大的问话对答话人的支配力越小，反之，封闭性越大的问话对答话人的支配力越大。
由于法官在庭审中要保持中立的角色，要保持中立、客观，其程序性话语宜采用封闭性的问话形式，尤其是采取“是非问话”和“正反问话”。
因为法官的程序性话语不需要对方提供太多的信息反馈，用正反问话和是非问话能较好地控制审判的进行，提高审判效率，同时保证审判公平公正地进行。
而对于实体性话语，法官首先要尽量少说，只在不得不询问的情况下才说，要尽量使用开放性问话，因为开放性的问话获得的信息量大，支配力小，更具中立性、客观性，能保证公平、公正。
（作者单位：北京政法职业学院法律语言应用研究所） 责任编辑高领联系电话（０１０）675５０729电子邮件flwh＠ｒｍｆｙｂ．ｃｎ 法律街头 □陕西省委党校法学教研部副教授潘怀平 科学发挥调解功能促进社会和谐 司法的目的是要形成和谐秩序，并非激化社会矛盾造成对抗态势，否则将会造成二次伤害和秩序破坏。
民事审判中存在决定性解决（判决）和合意性解决（调解）两种纠纷解决机制，其中合意性解决是纠纷解决机制的最优选择。
著名的日本法学家棚濑孝雄指出：“由于审判制度具有局限性，因而需要通过合意弥补法律秩序的正当化机制；当代社会中审判的政策功能大大扩张，从而出现诉讼的政治化现象，而在当事人影响法院和利益团体支援当事人的活动中合意诱导的重要度势必上升。
”因此，民事诉讼调解成为和谐主义模式的诉讼机制中重要组成部分，是促进社会纠纷和谐解决的重要方式。
民事诉讼调解的特殊功能 当事人诉诸法院为了“讨回说法”，法院应为其彻底了断。
《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》中曾指出：民事审判工作应当以“定纷止争、胜败皆明、案结事了”为目标，确保实现法律效果和社会效果的有机统
一。
在上述目标中，“定纷止争”是民事审判工作的最基本的功能性指标，其实现效果是“法律效果和社会效果的有机统一”；“胜败皆明”是民事裁判的基础性指标，是“定纷止争”、“案结事了”的前提和保证；“案结事了”是民事裁判的终局性指标，保证司法的高度权威性。
上述目标充分体现了人 民法院化解矛盾、定纷止争，保障经济发展，促进社会和谐的职能作用。
调解之所以受到关注和重视，关键在于它在解决社会纠纷中发挥着特殊的功能。
（一）说理功能法律是一种理性，具有阐释性，要靠言语来表达信息。
言语是思想沟通的最好方式。
“调”要靠“说”进行。
各方主体都有发言权，言路必须顺畅。
纠纷主体自有主张，说完情绪会平和些。
双方各持己见，皆有“其理”。
调解者则要主持“公理”。
“公理”乃天下之普遍之理，寓“法理”、“情理”之中，并合乎自然理性。
调解者既要精“法理”，又要通“情理”，最终达到“合情合理”。
“调解”重在“调其理”、“解其理”，让一方知其错，使纠纷得以合理解决。
而判决重在“辩法理”，“决其理”，使纠纷胜败皆明。
（二）说教功能法律确实不是解决所有纠纷的灵丹妙药，但其教育功能功不可没。
调解过程应该是一个教育感化的过程。
当然是以理服人，即要进行“理疗”。
说教不是轻描淡写和形式，具有一定的分量，这是正义的力量。
“中介者的威信和事实上的影响力能给所传递信息带来某种分量的，迫使对方不得不给以负责的回答。
”只有让一方知错、服输，调解才会取得实质性效果，自觉履行协议才会成为可能。
这样也会克服调解结束后“不知谁赢谁输”双赢（winwin）的负面效应。
（三）说和功能 “遇婚姻说合，遇官司说散”。
这是中国传统司法审判中的善良法则。
如棚濑孝雄所说：“斯布伦克尔指出，传统中国的农村里以调解方式解决纠纷得到促进的原因，在于中国人的价值观所具有的功能。
据他说，在中国，和谐具有极高的价值，对原则的坚持往往被视为搅乱和谐的行为而遭人厌弃。
所以，对方已做出让步的姿态仍固执的主张自己权利的当事者在这个社会里将冒着与舆论为敌的危险。
这种危险作为无言的压力，迫使当事者放弃一部分权利向对手做出让步，其结果促成合意的形成”。
调解使双方消除对立情绪，能够坐下来面谈，拉近了距离，打开僵局，调解具有一定的亲和功能。
而且调解主持者具有中介功能，帮助当事人疏通意思以促成合意的形成，使纠纷愉快地解决。
调解更具有“恢复性”司法的功能，在一定程度上使双方关系恢复如初，克服“一场官司几代仇”的消极情绪。
（四）说了功能古罗马的法谚：消亡诉讼对国家有益。
“大事化小，小事化了”、“息事宁人”。
这是中国传统的司法审判理念，对“化解矛盾、定纷止争”有着一定意义，但有敷衍塞责、推事之嫌。
为克服其嫌、防止其实，最高人民法院强调做到“定纷止争、胜败皆明、案结事了”同时具备。
“说了”必须以“说理”为基础，这才能保证合意的公正性。
调解在保证说理的同时，最能体现“案结事了”、“定纷止争”。
因为调解的结果具有极强的终局性，不允许上诉，目前在我国只存在极其有限的再审可能。
法院民事调解功能发挥应注意的问题和策略 由于民事调解在应用中经常处于非规范化、非理性化的运作状态，影响了司法的权威性，减低了法院调解的公信力。
因此，为了保证法院民事调解功能的科学发挥，以确保民事诉讼调解的良性运行，在民事调解立法、司法中应注重以下问题和策略： （一）注意的问题
1．调判关系。
调解和判决是解决民事纠纷的两种基本方式，两者不能偏废。
构建和谐诉讼模式，不是说调解重要，而判决会造成不和谐，应做到“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”。
因此，不能一味的走调解之路，这样会失去法律的严肃性。
调解不成，应当及时判决，不能拖延诉讼，否则会失去调解制度的初衷。

2．调解原则。
我国民事诉讼法第八十五条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。
”该条明确规定了调解的原则，即自愿原则，查明事实、分清是非原则。
当然还必须遵守合法原则。
这是调解的三大原则，既是程序原则，又是实体原则。
自愿，即愿意或同意适用调解程序，自愿处分权利义务达成协议；查明事实、分清是非原则本是实体性标准，它是实体义务和责任承担的前提，调解程序必须有调查事实的过程，不能“和稀泥”；合法原则是司法活动的基本原则，做到调解程序合法，调解结果合 乎法律规定。

3．调解方式。
“面对面”式调解是惯 用的方式，有话说在当面，较为直观。
为了克服面对面的对立情绪，创立了“背靠背”式调解，司法解释也予以肯定。
但调解者在分别调解时必须注意三点：一是信息传递时，可以对细枝末节进行信息操作，但对实体权利、义务不能私自抬高或压低，做到诉讼诚实，否则造成诉讼欺诈；二是背靠背是暂时的，最终还是要面对面，消除对立情绪，和好如初；三是背靠背的“困境式”调解，即对双方当事人分别进行诉讼风险释明和诉讼利益诱导，达成调解是双方的最优选择。
这种方式的适用，必须把握两点，一是调解者的判断必须客观准确，二是调解者的利益均衡必须做到公平。
否则调解协议的反悔率较高。
（二）优化调解机制的策略
1.调审“合”、“离”机制。
根据程序正当论的“思维阻隔”理论，即防止“先入为主”，应建立调审主持者分离机制。
值得肯定的是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定“当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
”以及《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第18条规定“当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。
”这些司法解释，都说明调解的事实和判决的事实的分离性。
目前我国立法上允许调审主持者合二为
一，这虽然 有助于调解功能的发挥，但有悖程序正当理论，影响“心证”的独立性。
但不是说不允许庭审中的调解，庭审过程双方同意调解，应让合议庭或独任庭以外的审判人员主持调解。
因此，我们在保持调解程序启动灵活性原则的基础的同时，真正实现“调审主体阻隔”。

2.程序选择与参与机制。
民事纠纷的可处分性决定民事程序的选择与参与的意思自治性，调解程序应由当事人发动，这是对民事主体诉权及诉讼权利的尊重和保障，也充分体现了司法的被动性。
司法人员可以适当建议，合理并合法的提供和把握调解机会，这也体现了被动性司法的能动表现。
提倡“面对面”调解，保证了当事人的参与性，即司法的民主性。
同时根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第7条第2款“调解时当事人各方应当同时在场，根据需要也可以对当事人分别做调解工作”的规定，说明一定程度上允许“背靠背”调解，以提高调解效率。
但要保证信息传递的真实性，即诉讼的诚实性，同时也要注意表达的方法，即司法的艺术性。

3.调解激励与制约机制。
从陕甘宁边区的“马锡五审判方式”到现代的民事审判制度，都提倡并注重民事案件调解，这是处理民事案件的特色和优良传统。
但对调解在建立激励机制的同时必须有相应的制约机制，否则会产生负面效应，比如久调不决，无原则的调解等，造成当事人对司法公正性的合理怀疑。
目前立法及司法解释中已有调解激励与制约机制，比如调解结案诉讼费减半收取、调解协议的额外责任、调解担保等激励机制，以及对应当调解和不应当适用调解的案件范围进行了规定。
针对一些基层法院建立的调解结案内部奖励制度，这种制度初衷是好的，但在一定程度助长了无原则调解的坏风气，并削弱了判决的地位。
因此，笔者建议，应建立民事案件调解程序质量评价制度，有助于提高调解案件的质量，以防止对当事人诉权和诉讼权利的剥夺。